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浙江省人民政府办公厅转发省发改委关于浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法的通知

时间:2024-07-22 03:40:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8785
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浙江省人民政府办公厅转发省发改委关于浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法的通知

浙江省人民政府办公厅


浙江省人民政府办公厅转发省发改委关于浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法的通知
浙政办发〔2005〕73号

各市、县(市、区)人民政府,省政府直属各单位:
省发改委关于《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》已经省政府同意,现转发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。




二○○五年九月八日


第一章总则



第一条为确立企业投资主体地位,规范企业投资项目管理,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)、《指导外商投资方向规定》(国务院令第346号),制定本办法。

第二条本办法适用于各类企业投资项目的核准、备案、监督管理等活动。

第三条企业投资项目管理遵循简化程序、提高效率、创新管理、改善服务的原则。

第四条本办法所称企业投资项目,是指境内各类企业不使用政府性资金建设的固定资产投资项目,以及外商投资项目和境外投资项目。

第五条企业投资项目区别不同情况实行核准制和备案制。各级企业投资项目主管部门依据国家颁布的《政府核准的投资项目目录》、《外商投资产业指导目录》和《浙江省企业投资项目核准目录》的规定,对企业投资项目实行核准制。其他企业投资项目,实行备案制。外商投资项目和境外投资项目实行核准制。

第六条各级政府发展改革行政主管部门和经贸行政主管部门是企业投资项目的主管部门。

各级政府发展改革行政主管部门负责企业基本建设投资项目的核准和备案,负责外商投资基本建设项目的核准。

各级政府经贸行政主管部门负责企业技术改造投资项目的核准和备案,负责外商投资技术改造项目的核准。

省发展改革行政主管部门负责境外投资项目的核准。

第七条企业投资项目主管部门和其他行业主管部门应当建立联动的企业投资项目服务管理体系,对企业投资项目的核准和备案提供便利、高效的服务,依法加强对企业投资活动的监管。

第二章企业投资项目核准

第八条按照国家《政府核准的投资项目目录》、《外商投资产业指导目录》和《浙江省企业投资项目核准目录》的规定,实行核准制的企业投资项目,项目申请人应当编制《项目申请报告》,经项目所在地企业投资项目主管部门初审后,报省或省以下企业投资项目主管部门核准。

省属企业投资项目可直接报省级企业投资项目主管部门核准,并附项目所在地企业投资项目主管部门意见。

第九条项目申请报告主要包括以下内容:

(一)项目申报单位情况;
(二)拟建项目情况;
(三)建设选址、用地与相关规划;
(四)资源利用和能源耗用分析;
(五)生态环境影响分析;
(六)经济和社会效益分析;
(七)法律、法规、规章规定的其他内容。

第十条项目申请人在向企业投资项目主管部门报送项目申请报告时,应当附送以下文件:
(一)城市规划行政主管部门出具的规划选址意见;
(二)国土资源行政主管部门出具的项目用地预审意见;
(三)环境保护行政主管部门出具的环境影响评价文件的审批意见;
(四)其他有关法律、法规规定应当提交的文件。

第十一条企业投资项目主管部门认为企业申报材料不齐全或不符合有关规定的,应当在收到项目申请报告当日或次日,一次性告知项目申请人。

第十二条项目申请人需要企业投资项目主管部门提供项目办理服务的,企业投资项目主管部门应当及时出具项目《服务联系单》,帮助项目申请人联系其他行政许可和审批部门。

第十三条企业投资项目主管部门在受理核准申请后,对公众利益关联度大的项目,应当委托符合资质的工程咨询机构对项目进行评估。工程咨询机构的选择应当公平竞争,

受委托的工程咨询机构应按委托时限提交评估报告。

对于可能会对公众利益造成重大影响的项目,企业投资项目主管部门可以组织专家进行评议,也可采取适当方式征求公众意见,包括公开听证。

第十四条企业投资项目主管部门在受理项目申请报告后,应当根据以下条件对项目进行审查:

(一)符合国家和省有关法律、法规、规章的规定;
(二)符合国民经济和社会发展总体规划、区域规划、专项规划、发展建设规划、产业政策、行业准入标准;
(三)地区布局合理;
(四)合理开发并有效利用资源;
(五)生态环境和自然文化遗产得到有效保护;
(六)不对公众利益,特别是项目建设地的公众利益产生重大不利影响。

第十五条企业投资核准项目内容涉及行业主管部门的,企业投资项目主管部门应以并联方式征求相关行业主管部门的意见。相关部门在收到征求意见函后7个工作日内,向企业投资项目主管部门反馈意见。逾期没有反馈的,视为同意。

第十六条企业投资项目主管部门应当在受理项目申请报告后20个工作日内,作出是否核准的决定;对由上级企业投资项目主管部门核准的项目,提出审核意见。在20个工作日内不能做出核准决定或审核意见的,经本机关负责人批准,可以延长10个工作日,并及时书面通知项目申请人,说明延期理由。

企业投资项目主管部门对需要委托咨询评估、征求行业部门意见、公众意见和进行专家评议的核准项目,所需时间不计算在前款规定的期限内,但应当将所需时间告知项目申请人。

第十七条企业投资项目主管部门对同意核准的项目,应向项目申请人出具项目核准文件;对不同意核准的项目,应向项目申请人出具不予核准决定书,并说明不予核准的理由。

第十八条已经核准的项目,如需对项目核准文件所规定的内容进行调整,项目申请人应当及时以书面形式向原核准机关报告。原核准机关根据项目调整的具体情况,出具书面意见。

已核准项目发生重大变更的,应当重新办理核准手续。有下列情形之一的,为重大变更:

(一)项目投资主体发生变更的;
(二)项目建设地点发生变更的;
(三)项目建设规模、产品方案发生重大变更的;
(四)总投资超过原核准投资额20%以上的;
(五)由于项目许可权限变更需要变更许可机关的。

第十九条外商投资项目和境外投资项目核准的权限、范围、条件、内容、程序、效力以及变更等,依照《外商投资项目核准暂行管理办法》(国家发展改革委令第22号)、《境外投资项目核准暂行管理办法》(国家发展改革委令第21号)执行。

第三章企业投资项目备案

第二十条企业投资项目备案实行属地管理。省级企业投资项目主管部门主要负责跨市域、跨流域的企业投资项目的备案;其他企业投资项目的备案由项目所在地的企业投资项目主管部门负责。

第二十一条企业投资项目备案遵循就地受理、并联运作、全程服务、完善监管的原则。

第二十二条办理企业投资项目备案,由项目业主按照备案规定到指定的场所或通过网络,向企业投资项目主管部门提交项目备案材料,并出具证明其身份的有效文件或证件及其复印件。

第二十三条项目业主对提交的备案材料的真实性负责,承诺项目符合以下条件:
(一)国家法律、法规和宏观调控政策;
(二)法定程序批准的发展建设规划和产业政策;
(三)行业准入标准;
(四)不属于政府核准的项目。

省级企业投资项目主管部门应当及时将有关的备案条件,备案的方式、内容、申
报材料和备案格式文本予以公告,方便企业查询和下载。

第二十四条建立全省统一的企业投资项目备案信息管理系统,推广网上备案。现场办理的,其场所设在各级政府行政服务中心。

第二十五条 企业投资项目主管部门对符合备案条件的项目,应当在收到备案材料1个工作日内予以备案,出具备案文件。对备案材料不齐全或不符合备案要求的,应当场或自收到备案材料1个工作日内一次性告知。

第二十六条国土资源、环境保护、城市规划、建设管理、金融等部门,应按照各自职责对已备案项目实行并联办理许可等手续,提高办事效率,并将办理结果及时反馈企业投资项目主管部门。

省级企业投资项目主管部门会同有关部门建立企业备案项目并联许可制度。有关部门对已备案项目,自收到之日起20个工作日内作出行政许可决定,可以当场作出行政许可决定的,应当及时办理。整个并联许可办理时间不得超过45个工作日。

第二十七条已备案的项目,企业投资项目主管部门应告知行业主管部门,并向社会公开,引导社会投资,接受社会监督。

第二十八条各级发展改革行政主管部门应当会同经贸等行政主管部门加强对备案项目的协调,定期召开备案项目联席会议,及时了解备案项目的进展情况,协调和解决备案项目存在的问题,提高行政机关整体工作效能。

第四章监督管理

第二十九条项目申请人依据项目核准文件,编制初步设计,依法办理土地使用、资源利用、城市规划、安全生产、企业设立、设备进口减免税等手续。
有关部门在审查或办理相关审批或许可手续过程中,发现项目内容发生重大变更,以及不符合有关法律、法规,或提供虚假资料的项目,应当中止办理行政许可,并及时告知原核准、备案的企业投资项目主管部门。

第三十条项目核准文件的有效期为2年,项目备案的有效期为1年,均自核准、备案之日起计算。

项目在核准或备案有效期内未开工建设的,项目单位应当在有效期届满30日前向原核准或备案的企业投资项目主管部门申请延期,企业投资项目主管部门应当在有效期届满前作出是否准予延期的决定。

项目在有效期内未开工建设也未向原核准或备案的企业投资项目主管部门申请延期或重新备案的,原项目核准、备案文件自动失效。

第三十一条省发展改革行政主管部门应当会同经贸等行政主管部门加强企业投资的综合协调和监督管理。建立信息共享机制,及时、准确、全面地反映全社会固定资产投资情况,加强对投资运行的统计和监测分析,向社会发布社会投资信息。

第三十二条各类投资中介服务机构均须与政府部门脱钩,应当坚持诚信原则,加强自我约束,为投资者提供高质量、多样化的中介服务。

第三十三条项目申请人或项目业主对企业投资项目主管部门的核准和备案办理有异议的,可以向上级企业投资项目主管部门提出行政复议。

第五章附则

第三十四条自然人、个体工商户、个人合伙等投资建设的项目和事业单位、社会团体投资的不属于政府投资的项目,参照本办法执行。

第三十五条本办法自发布之日起施行。

附件:浙江省企业投资项目核准目录附件

浙江省企业投资项目核准
目录

简要说明
(一)本目录根据国务院颁布的《政府核准的投资项目目录(2004年本)》(以下简称国家《目录》),结合浙江实际,对企业投资项目核准权限作出了规定,与国家
《目录》配套实施。
(二)本目录所列项目,是指企业不使用政府性资金投资建设的重大和限制类固定资产投资项目。
(三)企业不使用政府性资金投资建设本目录以外的项目,除国家法律法规、国务院和省政府专门规定禁止投资的项目以外,实行备案管理。
(四)本目录规定“由省以下企业投资项目主管部门核准”的项目,由各设区的市级政府根据当地实际情况和项目性质,具体划分市、县级企业投资项目主管部门的核准权
限。但目录明确规定“由市级企业投资项目主管部门核准”的,其核准权限不得下放。
(五)宁波市企业投资项目主管部门原则上享受省级企业投资项目主管部门核准的权限,但宁波、舟山港口一体化规划范围项目、涉及由省平衡建设和运行条件的能源项
目、跨设区市的高速公路项目和铁路项目除外。
一、农林水利
农业:涉及开荒的项目由省级企业投资项目主管部门核准。
水库:小型水库项目由省级企业投资项目主管部门核准。
其他水事工程:需省政府协调的省管河流、涉及跨设区市水资源配置调整的项目、百年一遇的海塘、五十年一遇的堤防、流域性的骨干河道整治、10万亩以上的灌溉工
程、300公顷以上的滩涂围垦项目由省级企业投资项目主管部门核准,其余项目由省以下企业投资项目主管部门核准。
二、能源
(一)电力。
水电站:总装机容量5000千瓦(含)—25万千瓦(不含)的项目由省级企业投资项目主管部门核准,其余项目由省以下企业投资项目主管部门核准。
热电站:非燃煤项目由省级企业投资项目主管部门核准。
风电站:总装机容量5万千瓦以下的项目由省级企业投资项目主管部门核准。
电网工程:35千伏(不含)—330千伏(不含)电压等级的电网工程项目由省级企业投资项目主管部门核准,其余项目由市级企业投资项目主管部门核准。
(二)煤炭。
煤矿:国家规划矿区外的煤炭开发项目由省级企业投资项目主管部门核准。
煤炭液化:年产50万吨以下的项目由省级企业投资项目主管部门核准。
(三)石油、天然气。
液化石油气接受、存储设施(不含油气田、炼油厂的配套项目):由省级企业投资项目主管部门核准。
输气管网(不含油气田集输管网):省域内或年输气能力5亿立方米以下项目由省级企业投资项目主管部门核准。
三、交通运输
(一)铁道。
新建(含增建)铁路:省域内或100公里以下项目按隶属关系分别由国务院行业主管部门或省级企业投资项目主管部门核准。
(二)公路。
公路:未列入国家高速公路网的高速公路、国道主干线以外的国道、省道、跨设区市的公路项目由省级企业投资项目主管部门核准,其余项目由市级企业投资项目主管部门
核准。
独立公路桥梁、隧道:省域内跨大江大河(通航段)和跨设区市的独立公路桥梁、隧道项目由省级企业投资项目主管部门核准,其余项目由市级企业投资项目主管部门核
准。
(三)水运。
煤炭、矿石、油气专用泊位:除新建港区和年吞吐能力200万吨及以上项目外,其余项目由省级企业投资项目主管部门核准。
内河航运:300吨级(不含)—1千吨级(含)通航建筑物项目由省级企业投资项目主管部门核准,其余项目由市级企业投资项目主管部门核准。
(四)民航。
扩建机场:总投资10亿元以下项目按隶属关系由国务院行业主管部门或省级企业投资项目主管部门核准。
四、原材料
钢铁:已探明工业储量5000万吨以下规模的铁矿开发项目由省级企业投资项目主管部门核准。
有色:总投资5亿元以下的矿山开发项目由省级企业投资项目主管部门核准。
化肥:磷矿肥项目和年产50万吨以下钾矿肥项目由省级企业投资项目主管部门核准。
水泥:除禁止类项目外,由省级企业投资项目主管部门核准。
稀土:总投资1亿元以下稀土深加工项目由省级企业投资项目主管部门核准。
黄金:日采选矿石500吨以下项目由省级企业投资项目主管部门核准。
五、机械制造
汽车:按照国务院批准的专项规定执行。
六、轻工烟草
纸浆:年产3.4万吨(含)—10万吨(不含)纸浆项目由省级企业投资项目主管部门核准,其他纸浆项目禁止建设。
糖:日处理糖料1500吨及以上项目由省级企业投资项目主管部门核准,其他糖料项目禁止建设。
七、城建
城市供水:日供水5万吨及以上项目由省级企业投资项目主管部门核准,其余项目由省以下企业投资项目主管部门核准。
其他城建项目:城市快速路、省域内跨大江大河(通航段)的独立桥梁和隧道项目由省级企业投资项目主管部门核准,其他城市道路项目由省以下企业投资项目主管部门核
准;日处理污水2万吨及以上项目由省级企业投资项目主管部门核准,其余污水处理项目由省以下企业投资项目主管部门核准;垃圾焚烧、危险废物、医疗废物和放射性废
物处置项目由省级企业投资项目主管部门核准。
八、社会事业
其他社会事业项目:按隶属关系,由省或省以下企业投资项目主管部门核准。
九、外商投资
《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)5000万美元(含)—1亿美元(不含)的鼓励类、允许类项目由省级企业投资项目主管部门核准,其余项目由省以下
企业投资项目主管部门或国家级开发区管委会核准。
《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)5000万美元以下的限制类项目由省级企业投资项目主管部门核准。
十、境外投资
中方投资3000万美元以下的资源开发类境外投资项目(中央管理企业投资的项目除外)由省发展和改革委员会核准。
中方投资用汇额1000万美元以下的非资源类境外投资项目(中央管理企业投资的项目除外)由省发展和改革委员会核准。


关于如何核定案件受理费的批复

最高人民法院


关于如何核定案件受理费的批复

1988年1月6日,最高法

辽宁省高级人民法院:
你院辽法(经)请〔1987〕22号《关于如何核定案件受理费的请示》收悉。经研究,答复如下:
《民事诉讼收费办法(试行)》第三条第二款规定:“财产案件受理费,按起诉的请求数额计算,请求数额与实际不符的,由人民法院核定。”这里所指的“请求数额与实际不符”,是指当事人提起诉讼时请求的争议数额同法院审理后认定的争议数额不符。从请示报告看,双方当事人所签订的加工承揽合同为有效合同,并已履行了一部分。上诉人提出了继续履行合同的请求,被上诉人也提出了不能继续履行的答辩,可见,上诉人提出的请求数额,即是双方实际争议的数额,不存在“请求数额与实际不符”的问题。因此,此案的受理费,应按上诉人的请求数额即该合同中未履行部分进行计算收取。
此复
1988年1月6日


从“中科案”看操纵证券、期货价格罪

摘要:1999年12月25日全国人大常委会以修正案的形式将刑法第182条操纵证券价格罪的罪名改为操纵证券、期货价格罪,而“中科创业案”是对该条文的首次直接适用。本文针对“中科创业案”对操纵证券、期货价格罪的概念、犯罪构成以及证券市场操纵行为失控的原因和对策等问题提出了自己的看法。
关键词:中科创业 证券市场 操纵证券、期货价格罪 
作者简介:吴猛(1973年9月—— )男,湖南郴州人,湘潭大学法学院2000级研究生
刘慧(1974年3月—— )女,湖南常德人,湘潭大学法学院2000级研究生


一、中国证券市场"第一号大案"的法律思考
搁置了一年多、被称为中国证券市场"第一号大案"的"中科事件"距离真相大白的日子终于越来越近--6月11日上午,"中科创业"股票操纵案在北京开庭审理。尽管该案的主脑--吕梁(吕新建)、朱焕良下落不明,但毕竟部分人物都已"到场"--丁福根及上海华亚实业有限公司法人代表董沛霖都是和吕梁比较接近的人物。丁被看作是仅次于吕梁和朱焕良的重量级人物,担任吕梁的操盘手,经手中科创业53%的流通盘股票。“中科案”集中展现了中国证券市场上庄家操纵股价,牟取暴利,转嫁风险的全过程,值得好好地研究。
在1998年12月至2001年1月间,中科创业(原名为康达尔,000048)庄主吕梁 (吕新建)和朱焕良合谋操纵中科创业股价,在全国20余个省市120余家营业部,先后开设股东账户1500余个,其间最高持有或控制5600余万股,占流通股的55.36%。中科创业的庄家将自己认为是"臭狗屎"的一只股票,从10多元炒到了80多元,其坐庄系列股票的市值高峰时多达100亿元。此后,中科创业庄家发生内讧,自2000年5月16日起,其股价以49.18元的除权价开盘后一路下跌,至2000年12月22日跌至33.59元,下跌31.70%,以后再连续9个跌停板,引发中科系列股票如中西药业、岁宝热电、莱钢股份等纷纷跳水,差点引发一场股灾。事后发现,涉案违规资金高达54亿元(1)。在迄今已暴露的违法违规庄家中,中科系巨庄堪称中国股市之最,其操纵股票价格的行为也是最为恶劣的。同时,“中科案”也是新《刑法》第182条在1999年12月25日由全国人大常委会修正后的首次适用,其对今后的司法实践的指导意义是不言自明的。然而我国当前证券市场的“群庄乱舞”早已不是什么秘密了,为何这么多年来被绳之以法的只有“中科创业”这一家呢?在庆幸的同时我们是否也要看到对于刑法第182条的理解和适用还有进一步深化的必要呢?

二、操纵证券、期货价格罪的概念及其构成特征
经修正后的我国新刑法第182条规定:"有下列情形之下,操纵证券、期货交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:①单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格的;②与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,或者相互买卖并不持有的证券,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;③以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;④以其他方法操纵证券、期货交易价格的。"针对单位实施操纵证券交易价格的行为较为严重的情况,刑法该条第二款还专门规定:"单位犯操纵证券、期货交易价格罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。" 根据刑法这一规定,笔者认为,所谓操纵证券、期货交易价格罪,是指违反证券、期货管理法规,为获取不正当利益或者转嫁风险,操纵证券、期货交易价格,情节严重的行为。该罪的构成特征如下:
1、关于操纵证券、期货价格罪的犯罪客体,一般通说认为是国家对证券期货市场的正常管理制度和广大投资者的合法利益。(2)时下,刑法理论上对于操纵证券、期货交易价格罪所侵犯的客体问题有诸多不同意见。有人认为,本罪所侵犯的客体是简单客体,即证券、期货市场的正常管理秩序。(3)有人认为,本罪侵犯的客体是简单客体,即证券、期货业中的市场竞争机制。(4)也有人认为,本罪侵犯的客体是复杂客体,即既侵犯了证券、期货市场的正常运行秩序,又侵犯了相关投资者的合法权益。(5)还有人认为,本罪侵犯的客体是复杂客体,即既侵犯国家证券、期货管理制度,又侵犯投资者的合法权益。(6)据吕梁的操盘手丁福根交代在股价拉升和出货的过程中风险基本上都转嫁给了中小散户了,而之所以中小散户的利益得不到救济与这种犯罪客体的单一论是有关系的。所以笔者认为在中国当前的证券市场上还是应该坚持复杂客体说,不能因为投资者的利益难以具体认定就把它排除在犯罪侵犯的客体之外,这也不利于对广大投资者合法利益的法律保护。
2、本罪的客观方面表现为行为人通过各种手段,实施操纵证券期货价格,情节严重的行为。根据刑法第182条的规定,操纵证券期货价格的行为有四种具体的表现形式:
(1)、单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格的行为。在“中科案”中,吕梁和朱焕良合谋非法融资数十亿元,并利用违规全国20余个省市120余家营业部开立的1500多个股东帐户,低位吸纳并锁定筹码,然后疯狂地拉升,在这支股票的基本面没有任何变化的情况下,将股价从10多元炒到84元,其犯罪行为极其猖獗。
(2)、与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,或者相互买卖并不持有的证券,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。从“中科案”的法庭审理中可以看出,在吕梁的接盘和吸筹阶段,有大约1300万股的“中科创业”股票是完全从盘面上与朱焕良同时下单对敲成交的。
(3)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。据吕梁的另一操盘手庞博交代,在1999年8月至2001年1月间,在吕梁完成了对“中科创业”的接盘和吸筹后,为了在盘整期维持较高的股价和成交量,进行了大量的对敲(即进行不转移证券所有权的自买自卖)。行为人通过这种虚假买卖,目的就是要达到提高或降低证券、期货价格以及造成虚假的证券、期货交易量的目的,从而操纵证券、期货价格。
(4)以其他方法操纵证券、期货交易价格的行为。这主要是指除上述三种列举情况以外的操纵行为。由于证券、期货市场上的情况千变万化,因而有关操纵行为是很难穷尽的,这一条可以理解涵括了除上述三种情况以外的,有着同样性质和危害的操纵行为。
另外,本罪需达到“情节严重”的程度才构成犯罪,至于何为“情节严重”,司法实践中应注意考察;操纵行为是否造成了证券、期货交易价格或者证券、期货交易量剧烈波动的危害后果;行为人是否已经获取较大的不正当利益或者转移了较大程度的风险等内容。如在本案中,“中科创业”的股价在短期内从10元猛窜至84元,在暴跌后又是连续9个跌停板,其操纵股价的行为就可以认定是“情节严重”。
3、操纵证券、期货价格罪的犯罪主体为一般主体,单位和自然人都可以成为犯罪的主体。实际上,构成本罪的一般是拥有很强的资金实力的人,他们熟悉证券、期货业操作规则,且具备采取不法手段交易获利的有利条件,并且大多数是专业证券、期货投资者或与证券、期货交易活动有密切关系的人员,如本案的被告丁福根和庞博在加入吕梁的公司之前,均在金鹏期货公司担任投资顾问。而构成本罪的单位则一般是证券发行人、上市公司、证券及期货公司等单位。
4、操纵证券、期货价格罪的主观方面只可能由故意构成。行为人在犯罪中的目的无非是两个方面:获取不正当的利益或者是转嫁风险。在更早些时候的“亿安科技案”中,四个庄家联手拉抬股价,从中获利4.49亿元,其财富非法聚集的过程就是风险向中小散户转嫁的过程。另外,我们也要注意到本罪虽然是目的犯,但是其目的的实现与否并不影响本罪的构成,也就是说即使行为人通过操纵行为并没有达到获取非法利益和转嫁风险的目的也不影响本罪的构成,其目的的实现与否只是作为量刑的一个考虑因素。

三、证券市场上操纵行为失控的原因及对策分析
如果我们客观冷静地回顾中国股市这十几年的发展过程,不规范的地方很多,所谓的庄家任意操纵就是其中的一个典型。中国股市的发展史,特别是二级市场的运作史,简直就是一部庄家的史诗。多年来,业内在光天化日之下研讨做庄的技巧,在大庭广众之下传授坐庄的经验;股评人士把推荐庄家"黑马"作为自己最大的卖点,股民以获得道听途说的庄家行踪为满足......所有这一切,全都是公开的,股民的血汗钱纵使被庄家吸得一干二净,既毫无怨言,也无从追究。这些明目张胆的违法违规现象在我国的证券市场上屡禁不止当然是有各方面的原因的,比如说:市场规模相对较小易于操纵,大量的国有股、法人股不能流通,市场缺乏做空机制,甚至可以说我们的在设立证券市场的出发点上都有一些问题,这些问题对造成操纵行为的失控无疑是有重要的影响的。但是我们要看到,即使在美国这样制度完备的市场上,操纵行为也是时有发生的,问题的关键在于:在违法违规事件发生后如何做到“违法必究”。目前管理层对一些重大案件的查处,总是见事迟,行动慢,使一些肆无忌惮的违法违规庄家几无后顾之忧。这在2000年表现最为突出,中科创业的坐庄行为正是在这一年达到登峰造极的地步。庄家对亿安科技股票价格的操纵,也是在这一年达到高潮。2000年,亿安科技作为一只高价庄股风头出尽,与1998年9月的5.5元相比,股价翻了近14倍。早在2000年初就有人呼吁:既然亿安科技股价已经远离市场认同的成长性,其股价大幅上扬非常缺乏基础,而庄家是在玩几乎没有成本(唯一的成本就是印花税和交易佣金)的对敲,是不是应该由某个部门出面查一查呢?但当时管理层没有向市场公开作出要调查此事的姿态。由于这种纵容的做法使得亿安科技的庄家更加如虎添翼,将亿安科技最终炒到126元。
在2000年,当人们提出要对"对倒"、"倒仓"这类坐庄行为进行查处时,有人却说,这是"市场发育过程中的问题","不是问题的问题",是"特定市场文化"。对亿安科技股价操纵案的查处,一年之后才放了一个马后炮,才放出调查的风声来。证监会在宣布要对中科创业股票操纵案进行调查之后,对这一事件的关键人物采取的措施极不得力,庄主吕梁仍然毫无顾忌地以口头或文字形式向媒体提供他大量做庄的一手资料,行动极其自由,可谓是法治社会里的一大奇观。
纵观近年来我国证券市场的一起又一起违规事件,凡涉及坐庄、操纵股票价格的,均以警告、少许罚款了结,仅有这一次对中科系庄家的追究是个例外。一些针对市场操纵者的罚款,区区几万、十几万元,对收入丰厚的他们来说,根本起不到惩戒作用。相对他的违规所获得的收益,则更是不成比例。像亿安科技股价操纵案罚款虽多,但真正执行时却又大打折扣。违规所得的好处多多,违规成本却如九牛一毛,由于有巨大的利益驱动,这就难免庄家们违规有恃无恐了。
因此,我认为要解决证券市场上操纵行为横行的问题,仅仅依靠证监会的行政处罚手段是不够的,从中国证券市场的长远利益考虑,有必要切实落实刑法182条对操纵证券期货价格罪的规定,用刑罚手段来处理那些横行无忌的庄家,因为法律的悬置相对于法律的缺位而言是对法治更大的讽刺。
另外,我认为在由于证监会不主动查处有明显迹象的操纵证券交易价格行为,已经使得众多投资人的利益受到了非常严重的损害。同时,由于对操纵证券交易价格犯罪的查处证监会具有不可替代的作用,故这种行为的泛滥证监会负有重大而不可推卸的责任。鉴于以目前的行政立法力度已经不能达到促进证监会很好履行其监管操纵证券交易价格行为的效果,根据我国目前的实际情况,并结合证监会在内幕交易、信息披露违法等方面也存在查处不力的情况,应专门设定证券监管机构及其工作人员不调查证券犯罪嫌疑罪,对证券监管机构及其工作人员违法或严重失职不调查有明显线索的包括操纵证券交易价格罪在内的证券犯罪嫌疑的行为规定为犯罪,以加强对操纵证券、期货价格犯罪行为的查处力度,维护证券市场的正常秩序及广大投资者的合法权益。


注释:
(1) 何晓晴 《谁培育了幕后巨庄?有关人士反思中科创业案》粤港信息日报 2002年6月16日
(2) 高铭暄《新编中国刑法学》北京,中国人民大学出版社,1998年,618-619页
(3)肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版,第406页
(4)白建军著:《证券欺诈与对策》,中国法制出版社1996年版,第209页
(5)陈正云:《论操纵证券交易价格罪》,载《政法论坛》1998年第5期
(6)刘家琛主编:《新刑法条文释义》,人民法院出版社1997年版,第766页