脱光上衣及其他

人体彩绘，顾名思义是在人身体上绘画，此时人的身体应当赤裸而不应当穿衣服，否则就不叫人体彩绘而应叫服装彩绘了。
笔者前两年有幸观看了人体彩绘作品，作者在美女身上描绘了一幅幅很美的图画。当我看到这些人体彩绘时，对人体彩绘“画板”的异样感觉全部消失了，当时只有一个感觉：美!
为什么会有人体彩绘，人体彩绘的艺术价值何在？愚钝的我对这一问题实在弄不明白，但有一点我觉得自己的感觉没有错，那就是：作品的“画板”是人的身体，这应当是人体彩绘最大的卖点!卖点虽然暧昧了点，但人体彩绘作品确能让人接受，因为作者在处理绘画艺术与人体隐秘保护方面是下了功夫的，也就是说作者尊重了大众对一般价值和伦理的评判。这也许是我们这么一个传统的国家人体绘画能被大家接受的原因之一吧!
人体彩绘要脱光衣服，洗澡时也要脱光衣服，看病要不要脱光衣服呢？这个问题应该就事论事了。人在手术时要脱衣服的，这是为了消毒的必要，而且在消毒后大夫会给病人铺上一层层的消毒巾以保证手术的无菌要求，这些问题无论专业人员和非专业人员都能够理解。拍X光片时要不要脱光上衣，这一点可能就见仁见智了!
最近在北京有这么一桩官司，一个18岁的未婚女孩在医院拍片时被要求脱光上衣，而拍片子的是一位异性大夫，后来病人对是否需要脱光上衣拍片提出异议，双方因此走上了法庭。
拍X光片要不要脱光上衣呢？
笔者在做律师前做了多年医生，我所服务的医院在拍片时是不要求病人在拍片时脱光上衣的，但北京一家很有名的合资医院在拍片时则要求病人脱光上衣，看样子在拍片时脱光上衣与否各医院有不同的标准。
虽然病人在拍片时是否要脱光上衣不同的医院有不同的做法，但在被要求在异性面前脱光上衣后女病人因此提出了异议并为此把医院告上法庭，这件事本身就值得我们沉思……
病人到医院求医，其基本的心理是服从大夫的要求，一般情况下即使大夫有些要求与病人的习惯不相符合，但为了求医病人往往都会依照大夫的要求去做，而本次“脱光上衣”事件走上法庭似乎告诉我们：病人认为这种事情已超过了其容忍度，病人感到没有被尊重!
病人错了吗？
我们很多大夫既往的行医观念是：病人到医院求医就要听医生的，而医生在诊疗过程的规定与要求往往只考虑自身工作的方便，病人的感受似乎没有在我们一些医院、一些医生的考虑之列。在这种理念下我们的医生往往把病人看做一个孤立的个体，没有把病人看做社会的人，在看病时医生就病论病，就器官论器官。事实上，医生所面对的不是一个器官、一个疾病，而是一个活生生的、有血有肉有情感的人。当一个人因为有病来到医生的面前时，他(她)的价值观、伦理观没有变，医生在治疗疾病要求病人配合时，应当考虑到尊重病人的价值观和伦理观，尤其是妇产科、皮肤科以及其他涉及病人隐私或隐秘的科室，否则医患关系的冲突就会在所难免。
具体到拍X光片，因为我不是放射科大夫我不敢说应当不应当脱光上衣，而且依我的理念大夫的做法总有一些道理------排除身上所有的金属物无疑对防止伪影的产生是有益的，但怎么脱？在哪儿脱？要不要一个遮挡物，我们既往的行医理念没有考虑，这种做法与病人日益高涨的权利意识是不相符的。脱光上衣拍X光片这件事很难说病人或医院哪一方有错误，如果说有错的话，那就是：不把病人当整体的执业理念应当改一改了。不要说是一个未婚的姑娘，即使像我这么一个大老爷们让我在生人面前担胸露腹我也会感到不自在的，毕竟被文明熏陶了这么多年嘛，推此及彼一个未婚姑娘在异性面前要脱光上衣的尴尬可想而知。人体彩绘这种本不被大家理解和接受的作法受到了容忍，关键之一是作者在处理艺术与隐私时尊重了人们的价值和伦理观，病人是与医生平等的人，如何学会尊重病人也是我们广大医生应当思考的问题了。
笔者认为医疗机构大可不必对官司的输赢过分关注，对媒体的压力也不必过多在意，多年来的经验告诉我们暴炒新闻是记者大人的习惯，脱光上衣背后的东西才是医疗机构和医生应当注意的……




北京市华卫律师事务所
邓利强 律师

由中国大陆物权法立法看两岸对于物权法定原则之认定

目前,物权法定原则的讨论在学界看来比较的热烈,因为中国内地的法律体系与台湾地区一样地同属于大陆法系,对于近期中国全国人大即将讨论对于物权法立法的课题,所以,一些针对物权法的基本学说与前沿问题比较多的被热烈的研究与讨论,本文即将就其中的物权法定原则问题以及前沿问题提出基本的看法.
物权法定原则最初的法理初衷是通过对物权的法定确认给予一个法源依据,这样的一个法源依据对于物权种类与内容的限制与规定,目的是减少交易成本、保障交易安全,但是恰恰这样的物权法定主义,随着社会经济的发展,有些部分已经不能符合现今社会快速进步而产生的物权问题,所以研究物权法定所产生的僵化问题,进而思考解决方法,成了近期法学界的前沿问题.
第一部分 物权法定的定义
对于物权法定的定义,指当事人不能任意创设除了民法与其它相关法律法规所规定之外的物权.物权的基本原则有一物一权原则、物权行为、公示公信原则、与物权法定原则.在台湾地区的民法当中,肯定了物权法定原则,具体表现在第七百五十七条,规定了物权除本法(民法)或是其法法律规定以外,不得创设.并且在德国法当中有许多的判例与学说也表现了物权法定原则在大陆法系民法的物权法律法规当中已经确立,并且在台湾的民法当中可以看出物权法定具有两个方面的意义:
第一就是不得创设与物权法或其它法律法规所不承认的物权:
具体体现在,用益物权方面,一方当事人不得在另一方当事人的动产之上设定用益物权,这样通过类型的限制来体现物权法定.
第二就是不可创设与物权法定内容不同的内容:
例如在不转移占有的动产上设立质权,这样的限制就是严格限制物权法定的范围,通过这样的范围,企图规范安全的经济秩序与降低交易风险的成本;但恰恰就是这样的一个限制,却也限制了物权法与时俱进的其中一个因素,对于这样一个问题,???展司?弥刃蛴虢灰装踩?又要照顾物权的先进性,其课题是相当重要的关键.
物权法定主义在台湾地区的限制也是较为严格的,除了台湾民法与相关在立法院通过的法律法规所规定的物权范围之外,不得自行创设相关物权,但是不包含命令的形式,因为命令并不能作为法律法规.另外,台湾地区最高法院也曾经通过判例来确认物权法定的原则,也就是当事人除了法律规定之外,不能自行类推,并且创设物权,也就是排除了习惯法的适用.
在中国大陆的物权法论述中也有上述的相关观点,另外有学者将物权划分为包含所有权?用益物权?典权的基础性物权以及抵押权?质权?担保的功能性物权,与此同时,当事人设定功能性物权的时候是利用物的基础性权利来担保债的实现.所以,在此基础上,基础性物权需要坚持物权法定原则,而功能性物权能够由当事人之间自由的创设.
所以在大陆法系的国家与地区法律当中,物权法定原则的法律后果,基本上可以看出几项特点:
第一?非依民法或其它法律法规(当中不包含命令)所创设的物权,不能是作为物权来认可.
第二?上一项所创设的物权,即使被设立,也不会发生物权的效力.
第三?上一项的行为即使不发生物权的效力,但是,因此所产生其它效果而符合其它法律关系的,许可其成立相关法律关系,并且,认可其因该法律关系的产生而衍生的法律效果.
第二部分 表现出自由与局限性的物权法定主义之分析
大陆法系当中的物权法定主义之演变,包括台湾地区以及中国大陆与日本都深受德国法的影响,德国法当中最早确立物权法定的时代背景就是为了一个民族的理念,在政治统一之前,先统一观念?先统一经济,那么,容易而简单的归纳,就被用来规范物权,并且产生了物权法定原则.这个原则后来影响了台湾地区与日本的关于物权的立法,但是,创设这种观念的德国人,却在最后一刻体现了他们对物权法定原则的先进性看法,德国人并没有将物权法定主义以明文的方式体现在其民法体系当中,而是让一些民法学说以及大部分有关的判例来说明物权法定原则的存在,德国人的目的,就是希望能够最大可能性地避免因为物权法定原则所带来的,对于新型物权的将来产生,留下一个弹性的适用空间.物权法定主义的合理性与局限性就成了现今大陆法系国家当中对于物权立法所要解决的首要课题.
第一?物权法定主义的合理性
1. 物权因为具有绝对权与对世权的特性而需要法定: 因此物权优于债权的理论实践必须考虑到物权所涉及的范围较债权更为广大而且较为优先,所以不可用一般性的权利给予保护
2. 物权法定通过对物权进行法定限制,限定出范围,避免因为随意创设的物权,造成必须对所有权进行这种限定,从而增加经济活动的负担,并且在对物权进行法定限制的时候,能够更严谨的保障最大的契约自由,这层关系,为了给债的相关行为创造无后顾之忧的交易条件,保障交易安全,使得财产秩序能够更佳的透明化.
3. 对物权的法定有利于实现物权的公示原则,公示原则作为物权这样一个对世权的重要原则来说,物权的法定,有利于确定公示制度的前提条件,划定范围,更好的实现公示制度,保障物权的交易安全.
第二?物权法定主义的局限性
1. 物权的界定,通过了法律来界定,但是人对于社会经济交往当中所产生的变化以及各种权利的创设并不能百分之百的预见,所以一但界定了物权法定原则,就可能因为他的局限性,而无法适应社会的发展.
2. 在最初立法的时候,因为对于物权的发展与范围仅止于该个时间段的人们对于合理的物权所做出的安排,后来所产生的物权,因为大陆法系国家法律较英美法系来的更为不容易被延伸解释,所以,有着一定的局限性.
台湾地区的“担保法”在早期立法的时候,考虑到台湾地区传统的法律以及结合社会现实,为了符合先进性,又能照顾到台湾地区的大陆法系的法统,乃最后舍弃了日本模式的立法,改采仿效美国相关法律而制定的“动产担保交易法”,并且,该法并没有更大程度的考虑到《统一商法典》的立法,只采用传统的担保制度.
为了克服这样的一种局限,现有的民法对于解决物权的局限性有大致的几种学说:
1. 日本学者我妻荣所主张之物权法定无视说[1],此学说承认习惯物权的效力,并且认为,习惯是社会法展当中客观存在的,不能加以阻止,应该正视习惯的存在对物权的影响.
2. 另外一种学说是较为折衷的习惯物权有限承认之说,认为只要社会习惯在不违反社会秩序以及物权体系的发展并且也不妨碍公示制度的进行时,可以有限度的承认习惯物权.
3. 台湾学者黄茂荣所提出的物权法定缓和说[2],此种学说只承认物权法定的原则,但是,在新型物权产生的时候,为了适应社会的发展,只要不违反物权法基本精神,此时,可以用非新种类之物权加以扩大对物权认定范围的限制作出立法解释与认定.
4. 由德国学者Raiser教授所提出的,认为物权法定的限定本意并非是在于僵化物权,而是避免当事人的意思自治使当事人自行创设了具有对世权效力的物权范围从而打乱经济秩序,Raiser教授同意由法官通过判例来确认或通过增加立法或修法来赶上新型物权的产生.[3]
5. 中国大陆的北京大学刘凯湘教授在谈中国民法典应该完善私权体系当中提到:原则上我们应该承认物权法定的原则,但是,事实存在的一些权利,法律上虽然没有规定,但也应该受到承认和保护.对于用益物权?有价证券?无形财产等,中国民法典若是立法,应当对于这样的一个权利制定更为详细的规范,并且允许对合理的物权类型给予扩大,并且得到保护.[4]
所以,学者各家的学说综合起来,对于物权法定的立法,基本上解决物权僵化的方式可以归纳为几个方面:
1. 立法 通过立法的方式,可以更大的给予物权法定主义以及其先进性较为彻底的解决,通过立法的方式给予一个经由长时间社会实践过程当中所确认的习惯一个合法的身分,也就是给予立法承认,这样的观念,在台湾地区的动权担保相关单行立法以及德国的民法典当中都有此立法精神,只要习惯的物权不违反公示原则,那么,就可以通过立法以及增加单行性法规的方式来跟上脚步.
2. 衡平 通过对英美法系较为弹性的衡平法来揉合在较为僵硬的大陆法当中,通过些许的判例形式,肯定并体现出对物权种类的认可,体现出先进性,虽然,可能在形式上要比立法来的迅速,但是在成文法当家的大陆法系当中却有缺乏合法身分的依据,方式较为消极,采不告不理的态度
3. 法律拟制 法律的拟制释通过对法律条文的解释,达到符合现今社会发展的现实情况,不同的时代背景有着不同的现实需要,针对这个现实需要,法律通过拟制可以对一些条文进行拟制之外,还可以类推适用,但是,物权法定主义当中,类推适用不能被传统的物权法来接受,学界存在部分文章同意了某些物权效力可以适用类推法则,并且,台湾地区的立法当中同意了留置物的孳息可以收取,其适用质权的类推.

第三部分 学界对于中国物权法立法的建议稿草案当中的物权法定主义
目前为止,中国内地对于物权法立法的准备已经接近最后阶段,在向学界以及社会征求专家建议稿之后,基本上有梁彗星教授的《中国物权法草案建议稿》,以及王利明教授的《中国物权法草案建议稿及说明》,以及全国人大法制工作委员会所向社会征求的《中华人民共和国物权法征求建议稿》三部,现就其中的物权法定主义原则,作一分析.
第一部 梁彗星教授《中国物权法草案建议稿》
第三?l 物权法定主义原则]除本法和其它法律有明确规定者外,不得创设物权.[5]
第四?l 违反物权法定主义的后果]非依本法或其它物权种类规定而设定的物权,不得认可其为物权.非依本法规定的物权内容而设定的物权内容,无物权的效力,物权的设定虽然无效,但该行为符合其它法律行为生效条件的,许可以产生相应的法律后果.
本法施行前依原来的物权法规所设定的物权,到原设定期届满之前有效.[5]
这部建议稿草案有关物权法定原则部份,坚持了传统的物权法定的原则,在一定程度上也显示出了他的局限性,但是,当中有提到的,物权的设定虽然无效力,但是如果能符合其它法律关系的时候,可以借助其它法律关系来确认,虽然解决了局限性的问题,但是也失去了物权法定原则应当由物权法来调控的纯粹性.另外,还体现了法不溯及既往的原则,但有些学者提出了部分观点,认为虽然有法不溯及既往原则来调控新物权法产生之前的物权行为,但是,为了更加完善的去规定社会经济秩序,提出了由行政机关出台相应的政策法规来作为补充.

第二部 王利明教授《中国物权法草案建议稿及说明》
第三条 [物权法定原则] 当事人非依本法和其它法律的规定,不得创设物权.非依本法或者其它法律规定的物权种类?内容而设定的权利,不具有物权的效力.依法规?司法解释而形成的物权,如具有相应的公示方法可以认定其效力.[6]
本草案的拟定有兼顾到避免物权过于僵化的现象,采取利用司法解释与法规来拟补传统物权法定所带来的僵化现象,这样的出发点固然是很好,然而,假使能稍微严谨一些,学界的看法可能就会比较大程度上能够接受这种观点,普遍认为,法规包含着国务院所制定的行政法规与各省?自治区?直辖市所制定的地方性法规,而地方性法规的功能必须要符合兼顾地方特色的需求而有针对性的订立以及制定的目的需要符合其在于解决地方性事务的前提条件.这样的情况之下,繁多而复杂的物权可能就会如雨后春笋般的出现,不利于集中管理,并且,各省?自治区?直辖市的地区情况各不相同,假使地方行政法规可以自行认定的话,则所发生的物权认定问题就不可避免的出现偏差,或有一地的认定在另一地不被认可.另有学者认为应该揉合一项观点,即允许物权的设定无效时,若其已引起另一种法律关系时,允许由其所引起的法律关系所产生的法律后果.

第三部 全国人大法工委《中华人民共和国物权法征求建议稿》