DSU系列论文之三：非违反申诉的确立

刘成伟


在前一论文中作者已经简单提及，由于缺乏违反申诉中那种由义务违反本身直接裁定造成了利益的丧失或损害的这样一种推定的存在，非违反申诉的确立将更多的举证责任放到了申诉方的肩上，其确立过程也更加复杂。尽管专家组和上诉机构以及争端当事方通常都认为GATT第XXIII:1(b)条所规定的非违反救济，“应该谨慎处理而且应该作为一种例外救济”。 专家组在Japan-Film (DS44)一案中还是指出：“尽管我们认为非违反救济应该谨慎适用并应该作为一种例外救济，每一案件都应根据其自身价值（on its own merits）而受到审查，并谨记前面提及的保障互惠的关税减让的谈判进程的需要。因此，我们作为专家组在有义务审查根据第XXIII:1(b)条的权利主张时的角色是，根据我们掌握的所有相关事实和情况，对...采取的具体措施是否已经损害或取消了...第XXIII:1(b)条范畴内的利益，作出客观评估。” 〖1〗本文作者拟就专家组在此方面如何根据每一案件的“自身价值”及其掌握的“所有相关事实和情况”而进行“客观评估”的问题，进行详细阐述。
在Japan - Film (DS44)一案中，专家组将确立非违反案件的一般标准（common test）概括如下：“第XXIII:1(b)条条文确立了申诉方为了说明根据该条而提出的一项可以审理的权利主张（a cognizable claim），所必须证明的三个要素：（1）某一WTO成员对某一措施的适用；（2）产生于有关适用协定的利益，以及（3）由于该措施的适用而导致的利益的丧失或损害。” 〖2〗而在Korea-Government Procurement (DS163)一案中，专家组则又加进了在非违反申诉案件中发展起来的一个概念，即措施所导致的利益的丧失或损害必须是违背了申诉方在订约时的合理预期。如此以来，非违反申诉案件涉及到就是否存在如下事项所进行的审查：（1）某一WTO成员对某一措施的适用；（2）产生于有关适用协定的利益，以及（3）由于完全不可能被出口成员预料到的措施的适用，而导致的利益的丧失或损害。〖3〗下面我们就将分别对这些要素进行深入分析。
一、措施的适用（Application of a Measure）：“措施”的效力特征
在分析非违反主张的要素或称构成要件时，逻辑上的起点（a logical starting point）是存在某一WTO成员对某一项措施的适用。首先，有必要界定“措施”（measure）一词的具体含义。就此而言，在大多数案件中问题往往并不在于某一项措施是否存在，而在于哪些措施是属于第XXIII:1(b)条意义上的可归咎于WTO成员政府的措施。换句话说，第XXIII:1(b)条意义上的措施是否必须是具有强制性的政府措施（a Governmental Action with Compulsory Nature）？对于此问题，Japan-Film (DS44)一案的专家组作出如下分析：〖4〗
“根据WTO协定第XVI:4条，GATT第XXIII:1(b)条之‘措施’一词的普通含义（ordinary meaning）当然包括政府所颁布的法律或行政法规。但在我们看来，似乎远不限于此而还包括缺乏法律强制性（legally enforceable enactments）的其他政府措施。同时，也并非政府机构的每一个意见（utterance）或者非政府组织应政府要求或基于政府某种程度支持而作出的研究报告，都能够被视为成员政府的措施。
…如同GATT专家组过去所做的那样，对我们而言很有必要审查每一个所谓的“措施”，以确定该措施是否具备为第XXIII:1(b)条目的所要求的措施的特别属性（particular attributes）。
我们对GATT实践特别是Japan-Semi-conductors一案的专家组报告的审查表明，当行政指引创造了行为或不行为的动机（incentives or disincentives），并且主要依赖政府措施以指引私方（private parties）以某种特定方式行事（act in a particular manner）时，该措施即可以被视为一项政府措施（a governmental measure）。在那一案件中专家组裁定，尽管某一措施不具有强制性，也可能被视为是受[GATT]第XI:1条[关于数量限制的条款]支配的一项限制，因为‘存在足够的行为或不行为的动机促使非强制性的措施（non-mandatory measures）生效...[并且]措施的实施...本质上依赖于政府的措施或者干预，[因为在这种情况下]措施将以等同于强制性要求（mandatory requirements）的方式起作用，以至于该措施与强制性要求之间的区别只是一种形式而非实质了...’。
...我们认为我们在本案中对所谓的‘措施’的分析必须如此进行，即充分考虑到这些政府措施实施的背景及其对私方所产生的影响。
本案中，日本主张第XXIII:1(b)条所指措施必须或者规定利益或者施以义务，而且为了施以义务该措施必须是那些施以具有法律强制性的或实质上等同于此的义务（legally binding obligations or the substantive equivalent）的政府政策或措施。而美国的立场则是，第XXIII:1(b)条所指措施不应该被限制于仅指那些具有法律强制性的或实质上等同于此的义务，美国支持一个关于此词语的涵盖更广的定义（a more encompassing definition）。
忆及Japan - Semi-conductors一案在确定一项形式上不具有约束力的（formally non-binding）措施，是否应归属于第XI:1条中的政府限制时所使用的标准，即行政指引必须创造了行为或不行为的动机，并且对该指引的遵守必须主要依赖于政府措施。我们认为这些标准当然也完全可以适用于第XXIII:1(b)条下的措施一词的定义。然而，我们也注意到Japan - Semi-conductors一案中没有任何东西表明，此行为或不行为之动机的标准（incentives/disincentives test）应被视为将形式上不具有约束力的措施定性为政府措施的唯一标准。因此，我们认为Japan - Semi-conductors一案不应该被视为规定了什么应被视为构成了第XXIII:1(b)条下的措施的唯一标准或外部限制（outer limit）。
尤其，我们并不信服日本所提出的定义界定了什么能构成第XXIII:1(b)条意义上的措施，即一项措施必须或者规定利益或者施以具有法律强制性的或实质上等同于此的义务。在我们看来，一项政府政策或措施没必要必须具备实质约束力或强制性，才能够产生被私方以损害或取消第XXIII:1(b)条意义上的合法预期的利益的方式而遵守的可能性。实际上，很明显那些包含了充分的指引私方以特定方式行事的行为或不行为的动机的不具有约束力的措施，对市场准入的竞争条件也能够产生潜在的不利影响。例如，大量的非违反案件中涉及了补贴，而补贴的接受只要求符合条件者的自愿遵守（voluntary compliance with eligibility criteria）。而且，我们认为也可以设想，在政府与商业之间存在高度合作与协作的情况下，例如存在对行政指引的实质依赖以及其他政府与商业之间的非正式合作的情况下，即使是政府政策声明中的不具约束力的、劝励性的（hortatory）措辞，对私方而言也可能具有类似于有法律拘束力的...措施的效果。因此，我们认为就第XXIII:1(b)条所指的措施一词，我们应给予一个广泛的定义（be open to a broad definition），即考察不具有约束力的政府措施是否具有一个类似于有约束力的措施的效果。
我们之所以得出这一结论是考虑了第XXIII:1(b)条的目的，即通过为纠正那些否则就不会受到GATT规则所规范但尽管如此却仍然损害了成员产生于关税谈判的利益的合法预期或使之丧失（not otherwise regulated by GATT rules that nonetheless nullify or impair a Member's legitimate expectations of benefits from tariff negotiations）的政府措施而提供一种途径，来保护GATT下的减让平衡。在我们看来为达到这一目的，这一点非常重要，即应被视为受第XXIII:1(b)条调整的政府措施的种类不应被以一种不适当的限制性方式（an unduly restrictive manner）界定。否则，就存在这样一种风险，当政府以一种或多种方式涉嫌导致利益的丧失或损害时，将不能根据第XXIII:1(b)条进行救济，因而阻止了该条目的的实现。然而，我们想强调的是，给予措施一个宽泛的定义将不会扩展第XXIII:1(b)条之救济的适用范围，因为仍然由申诉成员承担清楚证明该争议措施如何导致或引起了利益的丧失或损害的义务，并且如下面将要阐释的，在最终的分析中被告成员政府只对其自身所引起的损害负责。
……
由于WTO协议是一个只有国家政府或单独关税区才直接受其义务支配的国际协定，因此也就暗示第XXIII:1(b)条以及DSU第26.1条中的措施一词，如同WTO协议的其他地方一样，仅指政府政策或措施，而非那些私方的政策或措施。尽管这一‘原理’（truth）不容置疑，但是还是有大量的贸易争端中，就那些表面上是私人措施但尽管如此却因为政府与那些措施的某些关联或认可，而使得专家组面临着对此归责程度的困难判断。
……
过去GATT的案例表明，如果某一措施中存在足够的政府参与，则该措施是由私方采取的事实并不能排除该措施可能被视为是政府性的措施的可能。在此方面很难确立明显的界限规则。因此，那种可能性将需要个案审查（examined on a case-by-case basis）。”
事实上，上面这些关于措施的界定的裁定同样适用于违反申诉中措施的界定。对于非违反申诉而言，真正特别的在于利益的界定。由于违反申诉中一个正式推定的存在，往往在确定某一措施可归咎于政府，而该措施又违反了适用协定的义务时，便可推定成员的利益丧失或受到损害，因而也就不涉及到利益的界定问题。然而，对非违反申诉而言则其确立更为复杂。由于没有违反申诉中的推定，在非违反申诉中申诉方承担了更为详细的举证责任。申诉方必须证明该措施的适用导致了其利益的丧失或损害。因而在非违反申诉中，在确立了措施的适用以后，下一步就是证明在该措施的适用范围内，申诉方利益的存在。这也是确立非违反申诉最为关键的一步。
二、利益的存在（Existence of a Benefit）：利益的“合法预期”
忆及系列论文之一的讨论，我们可以看出专家组或上诉机构对WTO框架下利益的界定是非常宽泛的。如果WTO成员准备通过援用DSU程序寻求救济，则该成员只要证明此类措施或情形导致了其在任何适用协定项下的“任何利益”（直接的或间接的）的丧失或损害。简言之，只要措施的适用涉及到了适用协议所保护的成员之间关于市场准入的竞争关系而非单纯的贸易流量或实际贸易，那么成员在此就有利益存在。尤其是审查非违反申诉的GATT专家组经常将 “竞争关系的破坏”等同于“利益的丧失或损害”。然而在非违反申诉中，申诉方如果想证明其利益的存在，最关键的就是证明申诉方对该利益存在前文曾频频提及的“合法预期”（legitimate expectations）。事实上，在Japan - Film（DS44）一案中，专家组指出，在过去所有（只有一个例外）涉及第XXIII:1(b)条的GATT案例中，所主张的利益都是涉及到针对产生于有关关税减让的改善的市场准入机会的合法预期。〖5〗下面我们就来讨论这一问题。
(1)合法预期的法理基础
不同于以前GATT体制所涉及的单纯的贸易问题，WTO框架涵盖了更多的内容，涉及服务贸易，与贸易有关的知识产权保护问题，而且还有扩大化引入诸如与贸易相关的环境问题、劳工问题等等的趋势。而这种扩大化趋势也就相应的增加了对利益的保护的复杂性，同时也使得有关协定更容易受到复杂的措施的损害。为了避免通过所谓的合法措施损害条约的目标，因此也就有必要创造诸如非违反申诉、情势申诉等具体的新的救济方法。同时，为了防止这些新的救济方法的滥用，作为善意原则的一个衡平分支（an equitable branch），采纳合法预期的保护（Protection of Legitimate Expectations, 'PLE'）这样一种观念，是非常关键的。保护合法预期的法理基础是善意原则（good faith doctrine）及此原则所派生的有约必守（pacta sunt servanda）原则。
和平社会所依赖的合作、公平和相互信任，不应该被严格法律的孤立适用（an isolated application of strict law）所破坏。在此方面，国际法委员会（International Law Commission）于1966年的一个评论指出，依赖于严格的条文解释但却损害了协定的本质含义的行为，构成了对善意原则的违反。善意原则作为支撑国际公共秩序整体框架的一个根本概念被普遍接受，尤其在条约法领域。联合国宪章第2.2条以及维也纳条约法公约第26条都确认了这一原则。善意原则禁止缔约方基于损害协定正当含义及其目的的任何行为。在具体案例中，协定目的规定了哪些是可以被合法预期的准绳。这似乎表明，条约规定的含义不再基于缔约方的主观愿望（subjective will）决定，而是根据缔约方通常并合理预期（ordinarily and reasonably expect）的条文含义来决定。换句话说，在国际法及国际关系领域，一项承诺的含义将根据受诺人的合理预期的标准，而不仅仅是根据承诺人的主观愿望或者条文的表面含义来界定。
作为条约法的一部分，在没有特别规定的情况下，WTO协议当然也要受善意原则的支配。在这方面，Korea-Government Procurement (DS163)一案的专家组作出如下相关裁定：〖6〗
“在我们看来，GATT/WTO法律体系下发展起来的非违反救济不应被视为游离于国际惯例法的一般原则之外。如上面注意到的，基本前提（the basic premise）是成员不应该采取那些即使与条约条文一致但却可能破坏谈判伙伴的合理预期的措施。这传统上出现于那些可能破坏一定的关税减让价值的措施的背景中。在我们看来，这是在GATT1947第XXIII:1(b)条及其争端，以及后来的WTO协议特别是DSU第26条背景下的有约必守原则的一个进一步的发展。有约必守原则在维也纳公约第26条中被表述为：‘每一个生效的条约对签约方都具有约束力，并且必须得到签约方善意的履行。’
……
非违反原则不仅限于仅仅遵守条约术语意义上的目的和目标。成员必须在减让对竞争机会的实质影响（material effect）的范围内遵守该实际规定。就此意义而言，这是善意要求的一个扩充。
我们注意到DSU第3.2条要求我们在具体的争端背景中，依照国际公法的解释惯例澄清WTO协议的现有规定。然而，WTO协议与国际惯例法的关系并不止于此。国际惯例法普遍适用于WTO成员之间的经济关系。此类国际法在WTO条约协议没有将之“明文排除”（contract out）的范围内适用。换句话说，在没有冲突或不一致或在WTO适用协议中有暗示不同的措辞的范围内，我们认为国际法的惯例规则适用于WTO条约以及WTO框架下的条约形成。
……
…[尽管非违反申诉应该谨慎适用，]Japan - Film一案的专家组认为，非违反救济具有重要的角色——保护通过议定的减让获得的对竞争机会的合理预期。
…成员采取的符合条约义务之条文的绝大多数（vast majority）措施，通常也与其精神一致。然而，偶尔，情况也可能是，尽管被某一套规则所允许（例如，补贴与反补贴措施协定是在此方面普遍被援引的规则示例）的一些措施，却与诸如减让表之类的其他承诺的精神不相符。也就是说，这些措施否定了此类承诺所合理预期的竞争机会。然而，我们也必须注意到，尽管整体的举证责任在申诉方，我们并不准备引入一个新的要求，即申诉方肯定地证明另一成员存在实际的恶意（actual bad faith）。在乌拉圭回合之前的争端历史中可以相当明显的看出，从没有建立如此要求，而在现在的条约文本中也没有证据表明新引入了这种要求。相反，肯定性证据应该是已经采取了破坏条约目的和目标的措施，并且由此产生了合理预期的利益。”
(2)争议措施的不可预见性（Non-foreseeability）
为了使利益的预期合法，成员在作出减让时所能合理预期到的所有措施都应被考虑到。在此，有必要在利益的合法预期（legitimate expectation of a benefit）与措施的合理预见性（reasonable foreseeability of a measure）这两个概念之间作出区别。证明被控措施在谈判时是客观上不能预见的，就等于清楚承认了利益的预期的合法性，而这一点对于成员能否主张利益的丧失或损害是非常关键的。措施的不可预见性要求是合法诉诸非违反保护的核心之核心。被控造成了利益的丧失或损害的措施，必须是在议定市场准入的具体权利和义务时所不能被合理预见的。也就是说，为了使利益的预期合法，被控措施在议定减让时不应该被合理预见到。如果措施已经被预见到了，那么成员就改善的市场准入而言，就不可能对这些措施所引起的损害具有合法预期。然而，在确定某一成员是否本应该已经预见到了其主张造成了利益的丧失或损害的措施时，应该考虑哪些因素呢？
对于确定某一措施是否应被合理预见到这一问题，Japan-Film（DS44）一案的专家组认为针对具体措施应根据下列指引进行：〖7〗
一方面，在申诉方证明争议措施是在有关协定签订之后引入的情况下，则申诉方提出了其不应该被指望能预见到这些措施的一项推定，然后由被诉方来反驳这一推定。例如，此种反驳可以通过主张争议措施根据先前的措施是明显可以预见到的，因而应该被视为已经预见到了。然而该反驳必须证明该措施与先前的措施之间存在明显的关联。仅声称由于措施与过去的某一政府一般政策一致或是其继续因而该措施本应被预见到，是不充分的。另外，如同EEC-Oilseeds一案专家组所注意到的，裁定申诉方预见了所有与GATT一致的措施也是不适当的。实际上，如果一成员被指望应该预料到所有与GATT一致的措施，非违反的主张也就不可能了。总之，在每一情况下，合理预期的问题需要进行个案分析。
另一方面，在被诉方证明在有关协定签订以前争议措施就已经被引入的情况下，被诉方提出了申诉方应该被指望能够预料到这些措施的一项推定，然后由申诉方来推翻这一推定（就此而言，申诉方仅有义务清楚那些公布之后的措施）。例如，通过证明措施的公布与协定的正式签署之间时间相隔太短，以至于即使预见到了可能的不利影响，要求有机会重开谈判也是不现实的。当然，知道措施的存在并不等同于理解该措施对某一具体产品市场的影响。例如，某一模糊的措施可以通过原本没有预料到或后来有重大变化的执行政策获得实质不同的意义。然而在这种情况下，申诉方主张它不曾清楚一项措施与市场准入条件之间的相关性时，它被期望清楚证明为什么它原本不可能预料到现存措施的效果以及它何时预见到了。关于成员措施是如此不透明（opaque）或非正式的一个简单声明是不充分的。 从这也可以看出，在非违反申诉中，申诉方承担了相当的举证责任，这也是非违反申诉很少被成功确立的一个关键原因。
(3)谈判中的利益
在Korea- Government Procurement (DS163)一案中，与传统的非违反申诉的一个关键不同在于，通常，“合理预期”的问题是指是否能合理预期到现存减让下的利益将被适用措施所损害。然而本案中，如果存在非违反情况，问题则是对于谈判过程而非一个既定减让（pursuant to the negotiation rather than pursuant to a concession）中的利益授权（entitlement to a benefit），是否也可以存在一个合理预期。例如，条约谈判中的错误问题是否也可以根据DSU第26条进行分析？就此问题，专家组裁定如下：〖8〗
本案专家组看不出任何不能如此做的理由。如同以善意履行条约一样，当事方也有义务以善意进行谈判。国际法的传统规则（此处则是有约必守原则），既适用于WTO条约，也适用于WTO框架下的条约形成过程。利益丧失或损害的权利主张，应该在普遍适用于条约的履行以及条约的谈判的国际法原则的框架下进行审查。否则，在国际法对WTO争端的普遍适用中将留下缺口（a gap），而专家组看不出WTO协议的用语中有什么证据表明允许此缺口的存在。
本专家组认为非违反表明了条约履行中的善意要求的一个扩展，因而[非违反救济]也可以适用于条约谈判中的错误和善意。如果非违反救济被视为不能为本案中...谈判中的善意和错误的问题提供救济，在WTO争端解决解决机制中针对该问题也就没有任何事情可做了。[因为条约尚未形成，也就不存在所谓的违反救济，而关于善意及条约谈判中的错误的国际惯例法又被排除适用] 如前所述，这是与国际法与条约法或WTO协议之间的一般关系不相符的。
然而，具体到本案，虽然专家组裁定DSU第26条的救济同样适用于条约谈判中的错误，专家组注意到美国并没有适当履行保护其自身权利的义务，因为情况表明美国对可能的错误本应该清楚。因此，专家组裁定本案中的错误不再是“可原谅的”（excusable），也就是说，就非违反申诉的权利主张而言，措施不再是不可预见的。因而，专家组裁定美国并没能成功证明条约谈判中的错误构成了非违反之利益的丧失或损害的主张的基础。
三、利益的丧失或损害：因果关系（Causality or Causation）的确定
关于利益的丧失或损害的一般含义，我们在系列论文之一中已经进行了讨论。作者在此主要对非违反申诉中对因果关系的要求进行简单分析。由于违反申诉中之“推定”的存在，事实上在证明有关措施的适用之后并不存在因果关系的证明问题；而非违反申诉中，由于此种推定的缺乏，在证明了措施的适用之后，不仅要证明存在利益的合法预期，而且还要继续证明利益的损害与措施的适用之间的因果关系的存在。在Japan-Film (DS44)一案中，专家组考察了涉及因果关系的四个具有普遍意义的问题：必须证明的因果关系的程度问题——"but for" 或更小的程度；具有产地中立性（origin-neutral nature）的措施与利益的丧失或损害之间的相关性问题；意图（intent）与因果关系之间的相关性；分析因果关系时措施可被累计（collectively）考察的程度。对于这些问题，专家组裁定如下：〖9〗
首先对于因果关系的程度问题，专家组裁定，日本应该对指控中可归咎于其政府的措施所造成的负责。在这一阶段，问题是该措施是否造成了利益的丧失或损害，也就是说该措施对于利益的丧失或损害是否造成了一个微小的贡献（a de minimis contribution）。 其次，对于措施的产地中立性（根据产品的产地而不区分进口产品与国内产品都适用）问题，专家组裁定，即使缺少权利歧视（de jure discrimination），美国也可能证明存在事实上的歧视（de facto discrimination）。然而，在这种情况下，申诉方被要求详细证明其所称的对进口的产生于产地中立性的措施的任何不成比例的影响（any claimed disproportionate impact）的存在。关于事实歧视问题的GATT/WTO案例法，在GATT第II条之最惠国待遇以及第III条之国民待遇方面都有适度的发展。在Japan - Alcoholic Beverages以及Bananas III案件中，上诉机构确认了GATT/WTO专家组的一贯关注，即确保来自不同国家之间的进口产品以及进口产品与国内产品之间的竞争机会的有效的平等（effective equality of competitive opportunities）。尽管过去的这些案例都没有涉及到第XXIII:1(b)条，本案专家组认为其中的推理同样适用于关于非违反丧失或损害的权利主张的事实歧视问题。当然，也要注意在第XXIII:1(b)条案件中，问题不是竞争条件的平等是否存在，而是基于有关关税减让的国内产品与国外产品之间所存在的相对的竞争条件（the relative conditions of competition）是否已经被破坏。
而就意图与因果关系之间的相关性问题，专家组认为，很明显可能存在多种意图促使措施的实施。然而，第XXIII:1(b)条并没有要求证明，对于造成了利益的丧失或损害的适用该措施的某种政府意图的存在。对于确立因果关系重要的是措施的效果，即是否破坏了竞争关系。尽管如此，意图也并非完全不相关。如果表面上对国内和进口产品的效果具有产地中立性的措施，尽管如此却仍然被证明是被企图用来限制进口，专家组在具体案例中在谨记意图尽管事实存在也不是决定性的同时，可能更容易裁定因果关系的存在。当然，仍由申诉方证明其所指控的具体措施确实在事实上损害了第XXIII:1(b)条意义上的利益或使之丧失。最后，就影响的累计审查问题，专家组并没有排除这种累计影响的可能性。至少这种情况并非没有逻辑，即某一措施在单独分析时可能对市场竞争条件仅有有限的影响，但当综合起来分析（更大体系的一系列措施）时，则可能具有更重要的影响。然而尽管这一理论主张的逻辑性，专家组也注意到，就措施进行此类的综合评估（a combined assessment）以确定因果关系的技术，容易被滥用，因此必须谨慎处理并限制在必要的范围之内（be approached with caution and circumscribed as necessary）。
概而言之，由于缺乏了违反申诉中的推定，非违反申诉的确立将更多的举证责任交由申诉方承担。在此方面，申诉方必须“提供详细的正当理由（a detailed justification）”，不仅要如同违反申诉一样证明可归咎于成员政府的措施的适用，而且还要证明其对有关利益的“合法预期”以及利益的丧失或损害与措施的适用之间因果关系的存在，以支持其非违反的权利主张。而专家组在审查根据第XXIII:1(b)条的权利主张时，其角色在于根据其所掌握的所有相关事实和情况，对被控方所采取的特定措施是否造成了申诉方第XXIII:1(b)条意义上的利益的丧失或损害，也即裁定申诉方是否已经证明了竞争状况正由于不可合理预见的措施的适用而受到了破坏，进行客观评估。而对于客观评估（Art. 11, DSU）的具体适用，作者将在第四批次节选书稿第三章时而推出的系列论文中进行详细探讨。
江苏省南京市人民政府


南京市城镇社会基本医疗保险办法


政府令第265号


　　《南京市城镇社会基本医疗保险办法》已经2007年11月20日市政府常务会议审议通过，现予发布，自2008年4月1日起施行。


市长

二○○七年十一月二十七日

南京市城镇社会基本医疗保险办法

第一章 总 则

　　第一条 为了完善城镇社会基本医疗保险制度，保障参保人员基本医疗需求，根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 本办法所称城镇社会基本医疗保险，包括城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险、农民工大病医疗保险和补充医疗保险。

　　第三条 市、县（区）人民政府负责统一协调和综合管理城镇社会基本医疗保险工作。

　　市劳动保障行政部门主管本市城镇社会基本医疗保险工作。市、县（区）劳动保障行政部门按管理权限，负责本统筹地区的城镇社会基本医疗保险工作，其下设的医疗保险经办机构（以下简称经办机构）具体承办城镇社会基本医疗保险事务。

　　发展和改革、财政、民政、卫生、教育、食品和药品监督管理、税务、物价、审计、公安等部门和工会组织应当在各自职责范围内，协助劳动保障行政部门做好城镇社会基本医疗保险工作。

　　第四条 本市城镇社会基本医疗保险实行市、县（区）两级统筹，制定统一的基本医疗保险制度。

　　第五条 城镇社会基本医疗保险应当根据用人单位、个人和政府财政的承受能力，合理确定筹资水平，并坚持保障水平与本地经济社会发展水平相适应的原则，坚持以收定支、收支平衡、略有结余和全覆盖的原则。

　　第六条 市劳动保障行政部门根据本市经济发展和基本医疗保险制度运行情况，会同有关部门适时提出调整基本医疗保险缴费基数、缴费标准和相关待遇的意见，报市人民政府批准。

　　第七条 建立城镇社会基本医疗保险监督组织，负责对医疗保险政策的执行情况进行社会监督。医疗保险监督组织由人大代表、政协委员和政府有关部门、工会、用人单位、医疗机构和零售药店代表以及有关专家组成。

第二章 城镇职工基本医疗保险

　　第八条 城镇职工基本医疗保险是政府强制性社会保险。城镇各类企业、个体经济组织、民办非企业单位、社会团体（以下简称用人单位）及其从业人员（含单位退休退职人员、1～6级退役残疾军人），以及灵活就业人员，应当参加城镇职工基本医疗保险。

　　国家机关、事业单位参加城镇职工基本医疗保险，按照国家和省有关规定执行。

　　第九条 用人单位应当按照规定到经办机构办理城镇职工基本医疗保险参保登记手续，并按规定缴纳基本医疗保险费。

　　灵活就业人员应当到本人户籍所在地或居住地的县（区）经办机构办理城镇职工基本医疗保险参保登记手续，并按规定缴纳基本医疗保险费。

　　第十条 城镇职工基本医疗保险费由用人单位和在职职工共同按月缴纳。用人单位按在职职工工资总额的9%缴纳；在职职工按本人工资收入的2%缴纳，由用人单位按月从职工工资中代扣代缴。退休人员个人不缴费。

　　灵活就业人员按本市上年度在岗职工平均工资的11%按月缴费。

　　第十一条 用人单位缴纳的城镇职工基本医疗保险费，企业从职工福利费中列支；国家机关、事业单位和社会团体按原资金渠道解决；其他用人单位按国家有关规定执行。

　　灵活就业人员的基本医疗保险费由个人承担。

　　第十二条 城镇职工基本医疗保险基金由统筹基金和个人帐户组成：

　　（一）统筹基金包括用人单位和灵活就业人员缴纳的基本医疗保险费扣除划入个人帐户后剩余部分以及滞纳金、利息、财政补贴、一次性调节金和其他收入。

　　（二）个人帐户包括参保人员个人缴纳的基本医疗保险费、统筹基金中划入的部分、一次性启动资金、利息和其他收入。个人帐户的本金和利息归个人所有，可以结转使用和继承。

　　统筹基金分别按在职职工本人缴费基数和退休（职）人员本人上年度月平均养老金的一定比例按月划入参保人员个人帐户。退休（职）人员个人帐户低于最低划帐额的，其差额部分由统筹基金按月补足。

　　第十三条 用人单位首次参加城镇职工基本医疗保险，应当按规定为参保人员缴纳一次性启动资金。一次性启动资金全额划入参保人员个人帐户。

　　退休人员人数占在职职工人数比例超过33%的用人单位，参加城镇职工基本医疗保险时应当按规定缴纳一次性基本医疗保险调节资金。

　　用人单位参保前因病、非因工致残完全丧失劳动能力及其他按国家规定办理提前退休的人员（根据国家有关规定从事特殊工种提前退休的人员除外），用人单位应按规定为其一次性缴纳城镇职工基本医疗保险费至法定退休年龄。

　　参保后退休的人员，其在职期间缴纳城镇职工基本医疗保险费年限男不满30年、女不满25年的，灵活就业人员实际连续缴费年限不满10年的，在办理退休手续时，用人单位或参保人员个人应当按规定一次性补足所差年份的城镇职工基本医疗保险费。

　　第十四条 城镇职工基本医疗保险参保人员在本市各统筹地区流动时，医疗保险关系可以按规定转移，缴费年限合并计算。经办机构在办理转移手续时应当对参保人员个人帐户进行清算。

　　第十五条 用人单位不得将已丧失或大部分丧失劳动能力的患病人员，以新建劳动关系为由参加城镇职工基本医疗保险，骗取医疗保险待遇。

第三章 城镇居民基本医疗保险

　　第十六条 具有本市城镇户籍的下列人员，应当参加城镇居民基本医疗保险：

　　（一）未享受城镇职工基本医疗保险，男年满60周岁、女年满55周岁以上的城镇居民；

　　（二）年满16周岁以上，男60周岁、女55周岁以下且无固定职业、无稳定收入、无社会保险的城镇居民；

　　（三）各类在校中小学生（包括幼儿园、小学、初中、高中、职高、特殊学校）及婴幼儿；

　　（四）非本市城镇户籍的进城务工人员的子女，在本统筹地区中小学借读且其父母一方已参加本统筹地区社会保险的；

　　（五）市属全日制高等、中等专科院校、技校等在校学生。

　　第十七条 参加城镇居民基本医疗保险的人员，应当到本人户籍所在地或居住地的县（区）或街道（镇）经办机构办理参保登记手续。

　　第十八条 城镇居民基本医疗保险费实行政府补助与单位分担、个人缴费相结合。

　　财政对老年居民、享受最低生活保障待遇人员、重度残疾人、学生儿童等对象缴费给予补助。

　　用人单位对符合计划生育政策的职工子女和供养直系亲属参保费用部分分担。

　　第十九条 城镇居民基本医疗保险费按年缴纳，每年11月1日至12月25日为缴费期。在规定期限内办理参保登记手续并足额缴费的，从缴费次年的1月1日起享受城镇居民基本医疗保险待遇。

　　第二十条 建立城镇居民基本医疗保险基金，基金由财政补助资金、居民个人缴费及利息等组成。

　　城镇居民基本医疗保险不建立个人帐户。

第四章 农民工大病医疗保险

　　第二十一条 对已经建立劳动关系的农民工，用人单位应当按规定为其参加城镇职工基本医疗保险；对短期聘用和雇用的农民工，用人单位或雇主必须为其参加农民工大病医疗保险。

　　第二十二条 用人单位参加农民工大病医疗保险，应当按规定到统筹区经办机构办理参保登记，并按规定缴费。

　　第二十三条 农民工大病医疗保险实行低费率，以保当期、保大病为主。

　　农民工大病医疗保险缴费标准为本统筹地区上年度在岗职工平均工资的2%。农民工大病医疗保险不建立个人帐户。

　　农民工大病医疗保险费由用人单位按月缴纳。自缴费次月起，参保农民工可享受大病医疗保险待遇。

第五章 补充医疗保险

　　第二十四条 参加城镇职工基本医疗保险的人员，应当同时参加大病医疗救助。

　　大病医疗救助费由参保人员（含退休、退职人员）个人每月按规定缴纳。

　　大病医疗救助基金包括个人缴纳的大病医疗救助费、利息和其他收入。

　　第二十五条 有条件的用人单位应当按规定建立企业职工补充医疗保险。

　　用人单位为职工建立补充医疗保险所需费用，在工资总额4%以内的部分，依照规定从成本中列支。

　　第二十六条 参加农民工大病医疗保险的人员应当同时参加农民工大病医疗互助保险。

　　农民工大病医疗互助费由个人按规定缴纳，用人单位负责代扣代缴。

第六章 医疗保险待遇

　　第二十七条 参保人员身份发生变化，可以按规定在城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和农民工大病医疗保险之间进行转接。具体转接办法由市劳动保障行政部门会同有关部门制定。

　　第二十八条 城镇职工基本医疗保险参保人员按下列规定享受基本医疗保险待遇：

　　（一）普通门诊费用由个人帐户或个人支付；

　　（二）门诊慢性病费用在起付标准以上的按规定实行限额补助；

　　（三）门诊特定项目费用按规定比例支付；

　　（四）门诊精神病、门诊艾滋病费用按规定实行定额补助；

　　（五）住院费用在起付标准以上、最高支付限额以下的，由参保人员、城镇职工基本医疗保险基金、大病医疗救助基金按规定比例支付；

　　（六）家庭病床费用实行限额补助；

　　（七）其他基本医疗保险待遇按有关规定执行。

　　第二十九条 城镇居民基本医疗保险参保人员按下列规定享受基本医疗保险待遇：

　　（一）门诊和门诊大病费用在起付标准以上、最高支付限额以下的，实行限额补助；

　　（二）住院费用在起付标准以上、最高支付限额以下的，由参保人员、城镇居民基本医疗保险基金按规定比例支付；

　　（三）其他基本医疗保险待遇按有关规定执行。

　　第三十条 农民工大病医疗保险参保人员按规定享受门诊大病和住院待遇。

　　门诊大病和住院费用在起付标准以上、最高支付限额以下的，按规定支付。

　　第三十一条 城镇社会基本医疗保险的起付标准、最高支付限额和个人自付比例标准由统筹地区劳动保障行政部门会同有关部门制定。

　　第三十二条 城镇职工基本医疗保险的门诊慢性病、门诊特定项目、门诊精神病、门诊艾滋病、家庭病床的范围，城镇居民基本医疗保险和农民工大病医疗保险的门诊大病病种，按统筹地区劳动保障行政部门有关规定执行，并实行申请准入和备案管理。

　　第三十三条 城镇职工基本医疗保险用药范围按国家和省有关规定执行，医疗服务范围参照国家和省有关规定执行。

　　治疗性医院制剂的准入和药品、医疗服务的自付比例由统筹地区劳动保障行政部门会同卫生、药品监管等部门确定。

　　城镇职工基本医疗保险参保人员在上述目录范围内用药和享受医疗服务的，按基本医疗保险的有关规定支付费用。

　　城镇居民基本医疗保险和农民工大病医疗保险参保人员的用药和医疗服务范围，参照城镇职工基本医疗保险有关规定执行。

　　第三十四条 用人单位参加城镇职工基本医疗保险后中断或未足额缴费，自次月起暂停其参保人员（包括退休、退职人员）的基本医疗保险待遇，并中止向个人帐户划帐；用人单位在三个月内补足欠费的，从补缴次月起恢复享受基本医疗保险待遇，补划个人帐户，欠费期间发生的医疗费用按规定支付；欠费超过三个月以上的，用人单位在按规定补缴后，可恢复参保人员待遇享受资格，补记个人帐户，缴费年限连续计算，但欠费期间发生的医疗费用统筹基金和大病医疗救助基金不予支付。

　　灵活就业人员参加城镇职工基本医疗保险后中断或未足额缴费，自次月起暂停其基本医疗保险待遇，并中止向个人帐户划帐；在三个月内补足欠费的，补划个人帐户，缴费年限连续计算，并从补缴次月起恢复享受基本医疗保险待遇；欠费超过三个月再次缴费的，必须连续缴费满六个月后，方可享受基本医疗保险待遇，实际连续缴费年限重新计算。灵活就业人员欠费期间发生的医疗费用统筹基金和大病医疗救助基金不予支付。

　　城镇居民未按规定期限参保或参保中断后续保的，按规定实行等待期制度。中断缴费期间和等待期内发生的医疗费用，城镇居民基本医疗保险基金不予支付。

　　用人单位未按规定参加农民工大病医疗保险或中断缴费的，农民工发生的医疗费用，符合农民工大病医疗保险规定支付的部分，由用人单位全额承担。

　　第三十五条 参保人员因下列情形发生的医疗费用，不列入城镇社会基本医疗保险基金支付范围：

　　（一）城镇社会基本医疗保险目录范围和标准以外的医疗费用；

　　（二）在非定点医疗机构发生的医疗费用（抢救除外）和在非定点零售药店发生的购药费用；

　　（三）属于工伤、生育保险范围的医疗费用；

　　（四）本人违法犯罪行为所致伤害的医疗费用；

　　（五）医疗事故、药事事故、交通事故等有第三方赔偿责任的费用；

　　（六）自杀、自残（精神病人除外）、酗酒等导致伤害的医疗费用；

　　（七）出国、出境期间发生的医疗费用；

　　（八）其他按规定不应当列入城镇社会基本医疗保险支付范围的费用。

第七章 医疗机构和零售药店定点管理

　　第三十六条 城镇职工基本医疗保险实行定点医疗机构、定点零售药店管理。城镇居民基本医疗保险和农民工大病医疗保险实行定点医疗机构管理。

　　劳动保障行政部门应当根据统一规划、合理布局、方便就医、兼顾需要、公平竞争的原则，会同有关部门确定定点医疗机构、定点零售药店。

　　第三十七条 具备条件的医疗机构和零售药店，可以向统筹地区劳动保障行政部门申请基本医疗保险定点资格。劳动保障行政部门审查合格的，发给定点资格证书。

　　劳动保障行政部门应当根据有关规定，通过招投标等市场化运作方式确定定点零售药店。

　　经办机构应当与定点医疗机构和定点零售药店签订服务协议，并向社会公布，供参保人员选择。

　　第三十八条 参保人员应当持经办机构统一发放的《社会保障卡》到定点医疗机构、定点零售药店就医（抢救除外）或购药。

　　参保人员凭卡就医、购药时，定点医疗机构、定点零售药店应当予以核验。

　　参保人员不得将本人的《社会保障卡》转借他人使用或以其他方式骗取城镇社会基本医疗保险待遇、套取基本医疗保险基金。

　　第三十九条 鼓励和引导参保人员到社区卫生服务机构就诊。

　　城镇居民基本医疗保险实行以定点社区卫生服务机构为主的首诊、转诊制。参保居民需要转诊的，由首诊医疗机构负责转诊。

　　第四十条 定点医疗机构应当坚持合理检查、合理用药、合理治疗、合理收费的原则，向参保人员提供质优价廉的医疗服务。

　　定点医疗机构应当规范医疗行为，降低参保人员自付费用的比例，减轻参保人员的经济负担。

　　第四十一条 定点医疗机构和定点零售药店禁止有下列行为：

　　（一）不查验医疗保险就医凭证，造成医疗保险基金损失；

　　（二）将非基本医疗保险的病种、药品、诊疗项目和特殊医用材料等列入基本医疗保险支付，或者将非医疗保险基金结付范围的医疗费用列入医疗保险基金结付，套取医疗保险基金；

　　（三）换药、换项目、以药易物，骗取医疗保险基金支出；

　　（四）采取伪造医学诊断书或者伪造诊疗项目等形式，骗取医疗保险基金支出；

　　（五）其他骗取医疗保险待遇或者骗取医疗保险基金支出的行为。

第八章 医疗费用结算

　　第四十二条 符合城镇社会基本医疗保险用药、医疗服务范围和支付标准的医疗费用，纳入城镇社会基本医疗保险费用结算范围。

　　城镇社会基本医疗保险费用结算应当通过计算机信息网络系统，实行标准记录与传输，经办机构适时监控。

　　第四十三条 城镇职工基本医疗保险参保人员发生的符合基本医疗保险规定的医疗费用，按下列规定结算：

　　（一）应当由个人帐户支付的部分，由经办机构按规定与定点医疗机构、定点零售药店结算；

　　（二）应当由个人现金支付的部分，由定点医疗机构、定点零售药店与个人直接结算；

　　（三）应当由城镇职工基本医疗保险统筹和大病救助基金支付的部分，由经办机构稽核、考核后，按规定与定点医疗机构、定点零售药店定期预拨、决算。

　　城镇居民基本医疗保险和农民工大病医疗保险的医疗费用结算参照城镇职工基本医疗保险执行。

　　第四十四条 参保人员需要转诊治疗的，按统筹地区有关规定执行。

　　异地安置的退休（职）人员或驻外地工作学习六个月以上的参保人员（以下简称长期驻外人员），应当在其申请的当地定点医疗机构就医，并报统筹地区经办机构备案。

　　转诊人员、长期驻外人员办理备案手续后在异地定点医疗机构发生的医疗费用，参保人员临时外出期间因抢救住院发生的医疗费用，按有关规定到经办机构审核报销。

第九章 监督与管理

　　第四十五条 统筹地区经办机构具体承办城镇社会基本医疗保险事务，应当履行下列职责：

　　（一）负责城镇社会基本医疗保险的登记、调查、统计；

　　（二）按照规定负责城镇社会基本医疗保险基金的管理，核定城镇社会基本医疗保险待遇；

　　（三）依法对定点医疗机构、定点零售药店执行基本医疗保险法律、法规的情况进行稽查、稽核；

　　（四）为参保人员和参保单位提供免费咨询服务；

　　（五）其他按规定应当履行的职责。

　　第四十六条 经办机构的事业经费不得从城镇社会基本医疗保险基金中提取，由同级财政部门列入年度财政预算。

　　第四十七条 卫生行政主管部门应当加强对定点医疗机构的监督管理。

　　价格管理部门应当加强对定点医疗机构和定点零售药店执行国家、省、市医疗服务和药品价格政策的监督管理。

　　食品和药品监督管理部门应当加强对定点医疗机构和定点零售药店药品质量的监督管理。

　　第四十八条 城镇社会基本医疗保险基金实行预、决算和收支两条线管理。基金纳入财政专户，专款专用，单独核算。

　　财政、审计、劳动保障行政部门应当依法对城镇社会基本医疗保险基金的收支、管理情况进行监督。

　　第四十九条 任何单位和个人有权检举定点医疗机构、定点零售药店、用人单位、参保人员和经办机构工作人员的违法、违规行为。劳动保障行政部门可以按规定对举报人给予奖励。

　　第五十条 用人单位和参保人员有权向经办机构查询本单位或本人的医疗保险缴费、待遇给付等情况。

　　第五十一条 用人单位每年应当将本单位医疗保险缴费情况向职工公布。

　　第五十二条 劳动保障行政部门应当建立定点医疗机构和定点零售药店诚信制度。经办机构对定点医疗机构、定点零售药店进行检查时，定点医疗机构、定点零售药店有义务提供相关资料及费用清单。对不提供或者提供不全的，责令限期提供或补全；逾期不改的，城镇社会基本医疗保险基金不予支付费用。

　　对定点医疗机构和定点零售药店违反医疗保险法律、法规的行为，劳动保障行政部门可以向社会公布。

　　第五十三条 本市适时建立城镇社会基本医疗保险风险储备金制度。风险储备金从征缴的城镇社会基本医疗保险基金中提取。

第十章 法律责任

　　第五十四条 用人单位未按规定足额缴纳城镇社会基本医疗保险费或者不履行代扣代缴义务的，由有关部门按国务院《劳动保障监察条例》和《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定予以处理。

　　第五十五条 用人单位违反本办法第十五条规定的，该参保人员的医疗保险关系无效，经办机构应当向用人单位追回基本医疗保险基金已支付的费用，劳动保障行政部门可以对用人单位处以5000元以上10000元以下的罚款。

　　第五十六条 参保人员违反本办法第三十八条第三款规定的，经办机构应当依法追回基本医疗保险基金已支付的费用。劳动保障行政部门可以对参保人员处以基本医疗保险基金支付额1倍以上3倍以下的罚款。

　　第五十七条 定点医疗机构和定点零售药店违反本办法第四十一条规定，骗取医疗保险待遇或者骗取医疗保险基金支出的，经办机构应当依法追回医疗保险基金已支付的费用。劳动保障行政部门可以对定点医疗机构处以5000元以上30000元以下的罚款，对定点零售药店处以1000元以上10000元以下的罚款；情节严重的，暂停或者取消其定点医疗机构和定点零售药店资格，并向社会公布。

　　第五十八条 劳动保障行政部门、经办机构及政府其他部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，造成医疗保险基金损失，或者侵害用人单位、参保人员利益的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第五十九条 当事人对劳动保障行政部门、经办机构的处理决定、处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起诉讼。

第十一章 附 则

　　第六十条 因大规模暴发性传染病或大规模自然灾害等不可抗拒因素造成的医疗费用，按有关规定执行。

　　第六十一条 用人单位中的老红军、离休人员的医疗待遇按国家和省市有关规定执行。

　　部省属高等院校在校学生的医疗待遇按国家和省有关规定执行。

　　第六十二条 市劳动保障行政部门会同有关部门根据本办法制定实施细则。

　　第六十三条 江宁区、浦口区、六合区、溧水县、高淳县可以根据本办法，结合本地实际制定实施办法。

　　第六十四条 本办法自2008年4月1日起施行。本办法施行前本市制定的有关基本医疗保险规定与本办法不一致的，以本办法为准。