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国家外汇管理局关于出口信用保险业务外汇收付有关问题的通知

时间:2024-07-01 04:05:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9101
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国家外汇管理局关于出口信用保险业务外汇收付有关问题的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于出口信用保险业务外汇收付有关问题的通知

(2004年4月12日 国家外汇管理局发布)

汇发[2004]29号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局;中国出口信用保险公司;各中资外汇指定银行:

  为规范和便利出口信用保险业务的外汇收付,现就出口信用保险业务的外汇收付有关问题通知如下:

  一、出口信用保险项下的保险费和赔款的支付

  出口信用保险公司与投保人签订出口信用保险合同后,双方应将保险合同在各自开立外汇账户的外汇指定银行备案,备案银行留存保险合同复印件。

  备案后,投保人从其在备案银行外汇账户支付保险费,或购汇支付保险费时,应当持出口信用保险公司出具的下列有效凭证之一办理:“保险费通知书”,“预收保险费通知书”,“最低保险费通知书”,“保险承担费通知书”。

  出口信用保险公司向被保险人支付赔款或预付赔款时,可持相关保险赔款计算书到备案银行从其外汇账户中支付;或者凭赔款计算书及被保险人“赔款转让授权书”,将赔款付至被保险人指定的受益人账户。

  备案银行应根据备案的保险合同,对投保人和保险公司提交的有效凭证进行真实性审核。

  二、出口信用保险项下保险费退费

  (一)预收保费退费

  出口信用保险公司应持“预缴保费余额退款通知书”,到备案银行将保费汇至保险费缴纳人指定的账户。

  (二)保险费退费

  出口信用保险公司应持“保险费退费通知单”或“保险合同批单”,到备案银行将保费汇至保险费缴纳人指定的账户。

  三、追回款及追账费用的外汇收付

  (一)支付代理追回款

  出口信用保险公司应当持与委托方签订的委托追收协议和“追回款通知”,到境内商业银行从其外汇账户向客户支付国际商账代理追收业务的追回款。

  (二)支付保险业务追回款

  出口信用保险业务项下向被保险人支付出口信用保险业务追回款的,出口信用保险公司应当持“追回款计算书”,到相关保险合同备案银行从其外汇账户中支付。

  出口信用保险业务项下、根据被保险人债务重组协议向被保险人支付应收账款时,出口信用保险公司应持相关债务重组协议或相关文件到相关保险合同备案银行从其外汇账户中支付。

  (三)被保险人归还已获赔款后追回款

  出口信用保险项下,被保险人获得保险赔款后,又从境外进口商追回货款、需要将部分追回货款归还出口信用保险公司的,被保险人应当持“赔付通知书”和双方确认货款权益的相关文件,到相关保险合同的备案银行从其外汇账户支付。

  (四)被保险人支付保险公司垫付的追讨费用

  出口信用保险项下,出口信用保险公司追偿过程中发生的外汇追讨费用,其中垫付的应由被保险人支付部分,被保险人持出口信用保险公司开具的“追讨费用分摊通知”到相关保险合同备案银行从其外汇账户或购汇支付。

  四、出口信用保险公司对外支付出口信用保险业务项下的各项服务费用,应当根据《结汇、售汇及付汇管理规定》(银发[1996]210号)、《关于非贸易及部分资本项目项下售付汇提交税务凭证有关问题的通知》(汇发[1999]372号)、《关于非贸易及部分资本项目项下售付汇提交税务凭证有关问题的通知》(国税发[2000]66号)、《非贸易售付汇及境内居民个人外汇收支管理操作规程》(试行)(汇发[2002]29号)、《国家外汇管理局关于现行法规中没有明确规定的非贸易项目售付汇有关问题的通知》(汇发[2003]35号)及其他相关规定,持相关有效凭证到外汇指定银行办理购付汇手续。

  五、出口信用保险公司应严格依据《保险业务外汇管理暂行规定》(汇发[2002]95号)、《保险业务外汇业务管理操作规程》(汇发[2003]118号)、《国家外汇管理局、中国保险监督管理委员会关于境外再保险分出业务售付汇管理有关问题的通知》(汇发[2003]75号)以及本通知,拟定出口信用保险公司外汇收付操作办法并认真执行。

  六、本通知自2004年5月1日开始实施。

  收到本文通知后,各分局应尽快转发所辖支局、外资银行;各中资外汇指定银行应尽快转发所辖分支机构。执行中如遇问题,请及时向国家外汇管理局经常项目管理司反馈。



         论劳动关系的“从属性”
            ——以司法实践中用人单位规避劳动关系的样态为视角

  内容提要

界定劳动关系是否构成的主要标准是劳动的“从属性”,但我国的相关法律法规中仅对“从属性”中的人格从属性有一定体现,而在司法实践中,一些用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系[1]法律责任的方式层出不穷,相关法律法规对“从属性”的简单规定已经难以应对。本文中,笔者就结合自己的审判实践及查阅的典型案例,总结归纳用人单位的各种规避劳动关系的样态并对之分析论证、尝试进行制度构建。

在本文中,首先,笔者把用人单位规避劳动关系的样态划分为主体规避与劳务关系规避两个类型,其中,主体规避又分为:以“工头”方式规避、以专门设立来承担劳动关系责任的公司规避、同场地不同主体交错规避三种规避样态。其次,在通说的人格从属性与经济从属性基础上,根据司法实践需要及专家意见,笔者提出了实质从属性与形式从属性的划分方式;根据与劳务关系的区别需要,叙述了劳动关系“从属性”的程度标准问题。其后,结合“从属性”的各种划分方式,对我国现行法律法规的不足进行了分析。最后,笔者尝试进行制度设计,主张构建人格从属性与经济从属性的完整复合体系,区分实质从属性与形式从属性,明确“从属性”的合理程度。


引言

除了主体要件之外,劳动者对用人单位的“从属性”是确定劳动关系是否构成的核心标志。劳动关系的“从属性”包括人格从属性与经济从属性。但是,我国对劳动关系界定的“从属性”标准仍然长期停留于在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》及《关于确立劳动关系有关事项通知》中对人格从属性简单的原则性规定,对经济从属性则基本没有体现,同时,也没有根据司法实践的需要划分实质性从属性标准与形式性从属性标准。而在现实中,我国用人单位与劳动者的强弱差别依然分明,用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系法律责任的方式多样,这造成了法官断案中的一定困难。在本文中,笔者就结合自己的审判实践对劳动争议类型案件中用人单位较为典型的规避劳动关系样态进行归纳、分析并结合外国的有效做法进行构建尝试。

一、司法实践中用人单位规避劳动关系之样态

劳动法的出发点是防止处于优势地位的用人单位侵害劳动者的合法权利。因而,劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。[2]劳动关系的确立对于用人单位来说意味着其应当承担最低工资标准、不得随意解除劳动合同及购买社会保险等法律强制责任。而在现实中,用人单位为了有效规避这些法律责任进而廉价雇佣劳动者,就采取了各种规避劳动关系的方式,较为典型的有以下几种:

(一)主体规避

1.以“工头”方式规避

合格的主体是构成劳动关系的首要要件,我国相关立法中规定劳动争议发生于劳动者与用人单位之间[3],而在现实中,出于对城市的陌生,许多农民工的做工方式往往是由一名亲戚或老乡作为工作的中间联系人,即“工头”。这样,用人单位往往就借此直接在主体上回避劳动关系,极尽可能地把劳动者体现为是受第三方所雇佣,与己无关,自己仅是与第三方存在劳务合同关系或者甚至没有法律关系。比如在工资发放等劳动关系证据认定上,用人单位经常通过“工头”发放、通知农民工,在涉及劳动争议时,用人单位往往会以自己是与“工头”约定或者签订劳务合同为由主张不承担劳动关系责任。

2.以设立专门承担劳动关系责任的公司进行规避

为适应用人单位的主体规避需要,一些地方还出现了不少为承担劳动关系法律责任而专门成立的劳务公司。这些公司的重要业务之一就是与需要用工但不愿承担劳动关系法律责任的公司签订劳务承包合同,在名义上与劳动者签订劳动合同、进行管理并以其名义发放工资,在地方劳动部门需要相应要用工备案的,也由其负责办理手续备查,而在实际过程中,这些公司并没有参与农民工的从招录到使用中的任何实际环节,其收取的“劳务费”代价实质在于出现劳动关系争议时以用人单位名义出面承担相应法律责任,而实际的用人单位也因此有机会从中脱身。

3.多主体同工地交错规避

劳动关系中的用人单位往往是公司企业,但是,对于公司企业的独立法人概念,一般的劳动者仍然十分陌生,所以,在确认劳动关系的相对方时,劳动者经常不以公司企业为准,而是以工作地点、“老板”为准。基于这一点,一些用人单位的设立者为了规避劳动关系的法律责任,就在相邻甚至同一地点上设立不同的两个公司,劳动者一直做同样的工作,但时而与一公司的名义工作,时而又以另一公司的名义工作,农民工因为工种未变,“老板”不变,所以一般都无异议,但在发生劳动争议时,往往就会告错用人单位,告一公司,提交的证据却体现为另一公司的,用人单位也会在两个公司之间相互推诿责任,在漫长的劳动争议处理过程之后,从证据角度可以体现劳动关系的另一公司已经从时效中逃避了责任。

(二)以劳务关系规避劳动关系

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。[4]承揽合同、运输合同、保管合同等都属于劳务关系。其关系双方地位平等,遵循商品交换的等价规则,经常依托于劳动成果的完成,其过程中也一般表现为在相对方的场地上进行劳动并结算工钱,甚至也具有劳动关系的一些隶属性,所以,劳动关系与劳务关系十分容易混淆。对此,虽然学者们都在理论上提出了区分的标准,但仍然过于原则,而且相关法律法规中并无体现,于是,现实中力图规避劳动关系法律法规的用人单位往往就选择劳务关系替代劳动关系。这在上述用人单位的主体规避中就经常被使用。而在司法实践中,即使没有出现第三方的主体规避,在双方没有签订劳动合同而劳动关系的证据又欠缺的情况下,用工方一般也都会主张双方之间是劳务关系,在这种情况下,劳动时间长短、劳动关系固有的隶属性都难以查证,而用人单位还往往会提交几张劳动者签写的收条作为劳务结算的证据,造成法院审理判决的难题之一。

二、判定劳动关系成立的主要标准——“从属性”

现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。[5]劳动关系的构成除了主体自身的条件限制之外,关键就是主体之间的“从属性”特征。在市场经济的条件下 ,劳动者的工作方式 、劳动时间、工作场地等劳动条件都是由处于经济关系的核心地位的用人单位所决定的。所以,恰当地区别劳动关系就应当明确“从属性”标准。就劳动关系的本质构成要素而言,“从属性”可分为人格从属性与经济从属性;就司法实践中反映劳动关系的层面而言,“从属性”还可分实质从属性与形式从属性;根据与劳务关系的区别,还涉及到“从属性”的程度标准问题。

(一)“从属性”的基本划分——人格从属性与经济从属性

劳动关系在主体之间主要由工资 、劳动时间、工作场地、生产工具、原料提供等一些列要素构成,所以,从劳动关系的构成要素区分,依通说,劳动关系的“从属性”标准应当从人格从属性与经济从属性进行确定。

1.劳动关系的人格从属性

人格从属性,顾名思义,即为劳动者在人格上从属于用人单位,其具体内涵是指劳动者作用人单位的一成员,在用人单位的决定的时间、方式、场地等内容之下劳动,用人单位有权对劳动者作出合法的劳动指示。因此 ,“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑 。”[6]“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内 ,并得支配劳工之人身、 人格 。”[7]人格从属性的判定要素具体可归纳为: (1)对用人单位工作规则及指示的服从,如工作日、工作时间的起止及工作方式等的服从;(2)接受监督、检查:即劳工有义务接受考察、 检查,以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示[8];(3)接受用人单位的合法制裁:当劳动者对因自己的过错违反了依法制定的单位制度时,用人单位有权对其进行制裁。

2.劳动关系的经济从属性

1.撤销权和追回权的意义。
在债务人无力偿债或者即将陷于无力偿债的情况下,利益相关者对于债务人的财产存在着公平清偿和企业维持的合理预期。由此产生法律对债务人财产加以保全和防止个别人抢先受偿的秩序要求。破产法针对程序开始前的交易活动设立的撤销权和追回权,就是适应这种秩序要求而建立的。债务人在处于破产状态或者预期将处于破产状态的情况下从事的使破产财产不当减少或者不公平清偿的交易,具有恶化债务人的资产和信用,损害多数债权人和其他利益相关者的利益作用,是我国破产法严加规制的对象。
2.撤销权和追回权的追诉对象。
破产法第31条至第33条规定了三类破产前交易,分别赋予其可撤销或者无效的法律效果。同时,第34条赋予管理人以追回权,以收回因这些交易而让与的财产。
此外,破产法第128条还规定,债务人的法定代表人和其他直接责任人员因实施这些交易应依法承担赔偿责任。此外,司法解释也对追究企业负责人和其他责任人员因此类行为的法律责任作出了规定。
(1)欺诈破产行为。欺诈破产行为是基于破产预期而以交易或者其他方式处分财产而使债务人财产受到损害的行为。破产法将欺诈破产行为分为两类,一是可撤销的行为;二是无效行为。
①可撤销的欺诈破产行为。破产法第31条规定,人民法院受理破产申请前1年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:A.无偿转让财产的;B.以明显不合理的价格进行交易的;C.对没有财产担保的债务提供财产担保的;D.对未到期的债务提前清偿的;E.放弃债权的。这类行为的特点是,在正常情况下,它们是法律许可的财产处分行为。而在企业困境的情况下,实施这些行为具有恶意减少破产财产从而损害债权人利益的性质。因此,破产法将它们列为可撤销的行为,由管理人在破产程序期间进行追索。新破产法将这一期限从过去的6个月增加到1年,其原因在于,根据实践经验,企业从陷入财务困境到启动破产程序,往往要经过很长的时间。6个月的追溯期显然不足以遏制这类行为。
②无效的欺诈破产行为。破产法第33条规定,涉及债务人财产的下列行为无效:A.为逃避债务而隐匿、转移财产的;B.虚构债务或者承认不真实的债务的。这些行为的特点是,在任何情况下均为法律所禁止。因此,作为无效行为,无论其何时发生均为无效,且任何人在任何时候均得主张其无效。
(2)个别清偿行为。破产法第32条规定,人民法院受理破产申请前6个月内,债务人有破产法第2条第1款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。
在债务人已具备破产原因的情况下,实施对个别债权人的清偿,显然违反公平清偿的原则,并刺激债权人争夺债务人财产的“勤勉竞赛”,从而断送困境企业的拯救前景。因此,公平有序的清偿秩序,在破产程序启动前即具有维护的价值。
但是,在破产程序开始前,债务人从事正常的经营,仍不免发生债务的清偿。因此,该条以但书规定,使债务人财产受益的个别清偿,仍受到法律的保护。所谓“使债务人财产受益”,是指在此期间给债务人财产带来相应的利益。例如,为维持企业经营而支付的电费、通信费,为购买维持生产所需的原材料而支付的货款,为对外追索债务而支付的律师费等,都属于第32条的例外情形。
3.对企业管理层的特别追回权。
破产法第36条规定:“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。”这是针对我国企业特别是国有企业中大量存在的管理层在企业困境情况下继续领取高额薪金、奖金和各种补贴,或者为自己修建高档住房等“穷庙富方丈”现象作出的规定,目的在于遏制企业高层管理人员的不正当自利行为,以维护企业利益和改善法人治理。

作者:李冬梅