全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国母婴保健法
（１９９４年１０月２７日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过）

中华人民共和国主席令
（第三十三号）

《中华人民共和国母婴保健法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会
常务委员会第十次会议于１９９４年１０月２７日通过，现予公布，自１９９５年
６月１日起施行。

中华人民共和国主席 江泽民
１９９４年１０月２７日


第一章 总则

第一条 为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质，根据宪法，制定本法。

第二条 国家发展母婴保健事业，提供必要条件和物质帮助，使母亲和婴儿获
得医疗保健服务。
国家对边远贫困地区的母婴保健事业给予扶持。
第三条 各级人民政府领导母婴保健工作。
母婴保健事业应当纳入国民经济和社会发展计划。
第四条 国务院卫生行政部门主管全国母婴保健工作，根据不同地区情况提出
分级分类指导原则，并对全国母婴保健工作实施监督管理。
国务院其他有关部门在各自职责范围内，配合卫生行政部门做好母婴保健工作。

第五条 国家鼓励、支持母婴保健领域的教育和科学研究，推广先进、实用的
母婴保健技术，普及母婴保健科学知识。
第六条 对在母婴保健工作中做出显著成绩和在母婴保健科学研究中取得显著
成果的组织和个人，应当给予奖励。

第二章 婚前保健

第七条 医疗保健机构应当为公民提供婚前保健服务。
婚前保健服务包括下列内容：
（一）婚前卫生指导：关于性卫生知识、生育知识和遗传病知识的教育；
（二）婚前卫生咨询：对有关婚配、生育保健等问题提供医学意见；
（三）婚前医学检查：对准备结婚的男女双方可能患影响结婚和生育的疾病进
行医学检查。
第八条 婚前医学检查包括对下列疾病的检查：
（一）严重遗传性疾病；
（二）指定传染病；
（三）有关精神病。
经婚前医学检查，医疗保健机构应当出具婚前医学检查证明。
第九条 经婚前医学检查，对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病
期内的，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。
第十条 经婚前医学检查，对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的，
医师应当向男女双方说明情况，提出医学意见；经男女双方同意，采取长效避孕
措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。但《中华人民共和国婚姻法》规定
禁止结婚的除外。
第十一条 接受婚前医学检查的人员对检查结果持有异议的，可以申请医学技
术鉴定，取得医学鉴定证明。
第十二条 男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定
证明。
第十三条 省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况，制定婚前医
学检查制度实施办法。
省、自治区、直辖市人民政府对婚前医学检查应当规定合理的收费标准，对边
远贫困地区或者交费确有困难的人员应当给予减免。

第三章 孕产期保健

第十四条 医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务。
孕产期保健服务包括下列内容：
（一）母婴保健指导：对孕育健康后代以及严重遗传性疾病和碘缺乏病等地方
病的发病原因、治疗和预防方法提供医学意见；
（二）孕妇、产妇保健：为孕妇、产妇提供卫生、营养、心理等方面的咨询和
指导以及产前定期检查等医疗保健服务；
（三）胎儿保健：为胎儿生长发育进行监护，提供咨询和医学指导；
（四）新生儿保健：为新生儿生长发育、哺乳和护理提供医疗保健服务。
第十五条 对患严重疾病或者接触致畸物质，妊娠可能危及孕妇生命安全或者
可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的，医疗保健机构应当予以医学指导。
第十六条 医师发现或者怀疑患严重遗传性疾病的育龄夫妻，应当提出医学意
见。育龄夫妻应当根据医师的医学意见采取相应的措施。
第十七条 经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前
诊断。
第十八条 经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，
并提出终止妊娠的医学意见：
（一）胎儿患严重遗传性疾病的；
（二）胎儿有严重缺陷的；
（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康
的。
第十九条 依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术，应当经本人同意，并签
署意见。本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见。
依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术的，接受免费服务。
第二十条 生育过严重缺陷患儿的妇女再次妊娠前，夫妻双方应当到县级以上
医疗保健机构接受医学检查。
第二十一条 医师和助产人员应当严格遵守有关操作规程，提高助产技术和服
务质量，预防和减少产伤。
第二十二条 不能住院分娩的孕妇应当由经过培训合格的接生人员实行消毒接
生。
第二十三条 医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的
规定，出具统一制发的新生儿出生医学证明；有产妇和婴儿死亡以及新生儿出生缺
陷情况的，应当向卫生行政部门报告。
第二十四条 医疗保健机构为产妇提供科学育儿、合理营养和母乳喂养的指导。

医疗保健机构对婴儿进行体格检查和预防接种，逐步开展新生儿疾病筛查、婴
儿多发病和常见病防治等医疗保健服务。

第四章 技术鉴定

第二十五条 县级以上地方人民政府可以设立医学技术鉴定组织，负责对婚前
医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。
第二十六条 从事医学技术鉴定的人员，必须具有临床经验和医学遗传学知识，
并具有主治医师以上的专业技术职务。
医学技术鉴定组织的组成人员，由卫生行政部门提名，同级人民政府聘任。
第二十七条 医学技术鉴定实行回避制度。凡与当事人有利害关系，可能影响
公正鉴定的人员，应当回避。

第五章 行政管理

第二十八条 各级人民政府应当采取措施，加强母婴保健工作，提高医疗保健
服务水平，积极防治由环境因素所致严重危害母亲和婴儿健康的地方性高发性疾病，
促进母婴保健事业的发展。
第二十九条 县级以上地方人民政府卫生行政部门管理本行政区域内的母婴保
健工作。
第三十条 省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门指定的医疗保健机构负
责本行政区域内的母婴保健监测和技术指导。
第三十一条 医疗保健机构按照国务院卫生行政部门的规定，负责其职责范围
内的母婴保健工作，建立医疗保健工作规范，提高医学技术水平，采取各种措施方
便人民群众，做好母婴保健服务工作。
第三十二条 医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产
前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的，必须符合国务院卫生行政部门规定的
条件和技术标准，并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可。
严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定，但医学上确有需要的除外。
第三十三条 从事本法规定的遗传病诊断、产前诊断的人员，必须经过省、自
治区、直辖市人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书。
从事本法规定的婚前医学检查、施行结扎手术和终止妊娠手术的人员以及从事
家庭接生的人员，必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取得相
应的合格证书。
第三十四条 从事母婴保健工作的人员应当严格遵守职业道德，为当事人保守
秘密。

第六章 法律责任

第三十五条 未取得国家颁发的有关合格证书的，有下列行为之一，县级以上
地方人民政府卫生行政部门应当予以制止，并可以根据情节给予警告或者处以罚款：

（一）从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断或者医学技术鉴定的；
（二）施行终止妊娠手术的；
（三）出具本法规定的有关医学证明的。
上款第（三）项出具的有关医学证明无效。
第三十六条 未取得国家颁发的有关合格证书，施行终止妊娠手术或者采取其
他方法终止妊娠，致人死亡、残疾、丧失或者基本丧失劳动能力的，依照刑法第一
百三十四条、第一百三十五条的规定追究刑事责任。
第三十七条 从事母婴保健工作的人员违反本法规定，出具有关虚假医学证明
或者进行胎儿性别鉴定的，由医疗保健机构或者卫生行政部门根据情节给予行政处
分；情节严重的，依法取消执业资格。

第七章 附则

第三十八条 本法下列用语的含义：
指定传染病，是指《中华人民共和国传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、
梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。
严重遗传性疾病，是指由于遗传因素先天形成，患者全部或者部分丧失自主生
活能力，后代再现风险高，医学上认为不宜生育的遗传性疾病。
有关精神病，是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。
产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断。
第三十九条 本法自１９９５年６月１日起施行。

附：刑法有关条款
第一百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，处七年
以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第一百三十五条 过失伤害他人致人重伤的，处二年以下有期徒刑或者拘役；
情节特别恶劣的，处二年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

尹腊梅 华东政法大学 副教授



一、问题的提出——《担保法》第20条的适用范围
我国《担保法》第20条基于保证债务的从属性，规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩”。据此，当主债务上附有抗辩权时，保证人就可以向债权人主张抗辩权。然而该条未提及当债务人享有的不是抗辩权，而是事实抗辩或是形成权时，保证人能否向债权人行使这一权利，导致适用范围上的争议。对此作一认真探讨实为必要。
设甲向乙订货，丙作为甲的保证人承担连带保证责任。在丙履行保证债务之前，丙得知甲乙之间的买卖合同系乙胁迫所为，依法可予撤销，则：(1)乙向甲要求履行合同，而甲(向法院)诉请撤销合同，后来乙就向丙要求履行保证责任，丙是否可以拒绝履行？(2)若乙在甲行使撤销权之前请求丙履行保证债务，丙能否拒绝履行？(3)若丙得知甲对乙有到期债权可供抵销，在甲未行使抵销权之前，丙能否在相应范围内拒绝向乙履行保证债务？
在上例中，问题(1)涉及的是事实抗辩(甲向乙主张撤销其意思表示导致合同归于不存在，从而取得给付义务不存在的抗辩)，问题(2)和(3)涉及的是形成权(甲拥有的撤销权和抵销权均为形成权)。而依传统民法之通说，抗辩权和形成权并不相同，前者指的是妨碍请求权行使的权利，后者则是指能够消灭请求权的权利；抗辩权和事实抗辩也是不同的概念，前者指的是权利被妨碍的抗辩，后者指的是权利不存在或者已经消灭的抗辩。如此看来，若严格依据语义解释，只规定了抗辩权的《担保法》第20条第1句对于上述情形似乎并无适用之余地，除非运用某种法律解释方法对其进行解释——“举轻明重”。
二、举轻明重——源自《唐律》的法律解释方法
《唐律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”所谓举重明轻，指的是如果律文中更重的情节都未入罪，那么情节轻的行为更不应入罪。所谓举轻明重，则指如果律文中规定的更轻的情节都已入罪，情节重的行为就更应入罪。[1]举重明轻和举轻明重的运用可以弥补法律规定的不足，对需要规范调整却法无明文的社会关系进行调整。不过在刑事领域，因其分寸难以掌握，在罪刑法定和保障人权等原则的要求下，现代刑法一般禁止不利于被告人的类推，而允许有利于被告人的类推。唐律中“出罪时举重明轻”的方法也就常在为被告人辩护时得以运用，相反，“入罪时举轻明重”的方法则极少被运用。[2]
举轻明重和举重明轻的方法，本质上是逻辑学在法律领域的运用，因而在私法上也不乏其踪影。在法律解释理论中，这种“理所当然”的解释，被冠之以当然解释或者当然论证(argumentum a fortiori)，在论证中体现为“尚且……当然”或近似句式。[3]如果“某事实较之法律所定者，更有适用该法规之理由”，就可以根据法律所定的情节，当然地推定该更应适用之情节的性质。“如法律规定因过失不法侵害他人权利者，愿负担损害赔偿责任时，则行为人具有故意者，当然更应负损害赔偿责任。”[4]罗马法上“四足动物”作为一个经典的法律解释学案例，[5]放到中国的语境下，也是“举轻明重”之理。
关于举重明轻，德国民法实务上早有运用：例如在BGHZ6．290一案，德国联邦法院认为，合法征收尚且(sogar)应予补偿(德国基本法第14条第三项)，在客观违法征收的情形当然(ers recht)更予以补偿。又如，在拍卖场举手给朋友打招呼的行为是否应理解为应买的意思表示，拉伦茨教授认为“非诚意之意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效”之规定，可作为否定此项举手为有效意思表示的依据。既然尚欠缺意思表示的非诚意表示尚且无效，在不具表示意识之情形，当然更属无效。[6]
关于举轻明重，我国民事审判实务中有这样一则案例：在“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”的终审判决书中，安徽省高级人民法院认为：“最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定‘复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，导致该驰名商标所有人的利益可能受到损害的’属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。根据举轻明重的法律逻辑，阪本大金公司复制、翻译、摹仿上海日立公司的‘海立’和‘HIGHLY’驰名商标在类似商品上作为商标使用，误导公众，致使上海日立公司的利益可能受到损害的，理应属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。”[7]
三、请求权效力受阻的层次化现象与举轻明重原则
(一)举轻明重的适用前提是适用对象与参照物之间存在要件与效力上的递进关系
由于当然解释包括举重明轻和举轻明重两种截然相反的解释方向，因此在适用时，应首先确定解释的方向，这方向就是法律规定的目的。“然仅就外部份量观察，不得即为当然解释，应就法规目的以决定之。”[8]如果法律规定“禁止牛马通行”的目的是为了防止运力过重损坏路面，那么基于保护路面不被重物损害的目的，比牛马更重的大象自然不能通行。相反，三轮车载着高如山堆的塑料泡沫意图通行，尽管其体积远大于牛马，但在对路面的影响上并不会比牛马严重，因此可以通行。因此在运用当然解释时，必须严格限定参照法条的目的；限定了参照法条的目的，也就可以保证“举轻明重”不至于造成对法条的曲解和滥用。
在此，不妨称法律所举之“轻”为参照物，法律意欲明之“重”为适用对象。关于何者为轻，何者为重，王泽鉴先生指出，所谓“重”者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓“轻”者，指其法律要件较严，法律效果较狭。[9]既然是举轻以明重，那么就要求适用对象在法律要件上较参照物更宽，在法律效果上较参照物更广。
《担保法》第20条第1句的目的在于维护保证人的权益，使其避免承担超过主债务人债务的负担，并以抗辩权这种自力救济的方式在相应范围内有拒绝履行的权利。基于这一目的，当债权人的请求权上附有抗辩权(参照物)时，保证人尚且可以据该抗辩权以拒绝履行，那么当债权人的请求权根本不存在，或者已经消灭，或者附有比抗辩权更强的消极权利(适用对象)时，保证人就更可以拒绝履行。当然，上述推理的逻辑前提在于主债务人的形成权或事实抗辩对于债权人请求权的效力比主债务人的抗辩权对债权人请求权的效力更强；换句话说，一项附有形成权或事实抗辩的请求权的“瑕疵”，要比一项附有抗辩权的请求权的“瑕疵”更严重。下面的分析将证明这一前提的存在。
(二)请求权效力受阻的层次化现象
对于请求权而言，抗辩、抗辩权和形成权都是能够减损其效力的概念。这些概念之间的关系，尽管在学说上可谓错综复杂——抗辩和抗辩权时常处于被混用的状态，抗辩权和形成权的关系也不能说有定论——但就本文而言，重要的是三者对于请求权效力轻重的递进关系。
1．抗辩权对于请求权的效力
首先是关于抗辩权对于请求权的效力。通说认为，抗辩权是请求权的反对权，其效力在于妨碍请求权的实现，这既是抗辩权的定义，也是对抗辩权效力的描述。[10]尽管学界还有部分观点认为抗辩权中的永久性抗辩权(譬如消灭时效抗辩权)具有消灭请求权的效力，但这一观点经不住逻辑推敲，已被当代主流所抛弃。[11]主流观点认为，抗辩权并不具有消灭请求权的效力，而仅仅具有永久或暂时妨碍请求权的作用。
关于抗辩权的效力，必须明确的一点是分清抗辩权主张之前与主张之后的效力，即区分“附抗辩权的债权”和“已被抗辩权阻碍的债权”。本来按照抗辩权的效力逻辑，抗辩权必须待抗辩权人主张方产生效力，在主张抗辩权之前，单纯附有一项抗辩权的请求权在效力上是没有任何减损的。举时效为例，按照法律规定，消灭时效的经过使债务人享有一项抗辩权，因此已过消灭时效的债权可以说是“附抗辩权的债权”，直到债务人主张时效抗辩时，该债务方才成为“已被抗辩权阻碍的债权”。如果借用法国法系仍常用的术语“自然债务”和英美法系倾向于使用的术语“可强制执行性”的话，那么上述推论则相应成为：已过时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为法定债务，直到债务人主张时效抗辩之后方为自然债务；已经完成时效的债务在债务人主张时效抗辩之前尚为可强制执行的债务(完全债务)，直到债务人主张时效抗辩之后方丧失可强制执行性(沦为不完全债务)。然而这个简单和明显的推论并没有被《德国民法典》的立法者所贯彻，这由后来的民法教科书就可看出。无论是德国法系其他国家、法国法系还是英美法系，抑或我国台湾、大陆的大量教科书，在讲到不完全债务、自然债务、可强制执行性时，均直接以“已完成消灭时效的债务”作为典型，从未将术语精确到“因超过时效期间而被主张时效抗辩的债务”。[12]对于这种将附抗辩权的债权直接归入自然债务或者不得强制执行之债权的观点，除了德国民法学者雅尔曾于1964年著文提出反对外，[13]意大利法官恺撒•米拉拜利、包括德国当代法学家莱茵哈德•齐默曼在内的欧洲合同法委员会也都提出了批评。他们正确地指出，超过消灭时效的债权界定为一项自然债务是不正确的。毕竟，只要债务人不提出时效抗辩权主张，债权人的债权仍然具有可强制执行性。[14]
2．抗辩对于请求权的效力
这里讲的抗辩指的是狭义上的抗辩，即事实抗辩，不包括抗辩权在内。在狭义上，抗辩专指两种情形，即请求权不存在的抗辩和请求权已消灭的抗辩。例如，被告在订约时无行为能力，且该被告之法定代理人不予追认该合同的效力，因此当原告诉请被告按约履行时，被告可以合同无效为由主张权利未发生的抗辩；又如，被告对某个有争议的债权业已清偿，在原告诉请偿还债务之时，被告可以债务业已清偿为由主张权利消灭的抗辩。
抗辩一旦被主张，作为其效力对象的请求权就即刻被“揭穿真面目”：根本不存在或者已经消灭。因此当一项请求权已经存在对方可据以抗辩的瑕疵时，这项请求权的正当性是有问题的，如果义务人没有注意到该抗辩事实而为给付，事后也可以请求依不当得利返还，因为请求权人的权利根本不存在!从这一点上看，抗辩对于请求权的效力无疑要比抗辩权要大得多。抗辩权对于请求权仅有妨碍其实现的作用，就像是木桩一样，能够阻挡飞来的箭，但并不使箭消失；抗辩则是金盾，请求权这支箭遇之则断。
3．形成权对于请求权的效力
第三个需要甄别的是形成权对请求权的效力。在以权利效力构建的权利谱系中，与抗辩权最为相似的莫过于形成权。1903年即《德国民法典》生效三年之际，泽克尔(Seck-el)发表了关于形成权(Gestaltungsrecht)的学说。他认为，形成权是一个新的权利类型，是一项独立的主观私法权利。[15]泽克尔的这一发现被学界认为是解决了既有权利范畴所不能包含的权利形态之归属问题，扩张了权利的范畴，进一步完善了权利的谱系，是一项“法学上的发现”。[16]形成权概念被提出后，迅速被当时的法学界所接受。发展至今，学说上一致认为，它是指依单方意思表示而使法律关系得以产生、变更或消灭的权利。[17]
既然形成权的效力能够确立、变更或者消灭法律关系，自然就能够消灭构成法律关系之要素的请求权。所以，尽管它和抗辩权有些相类似，但是二者之间仍然有区别，一项形成权的行使具有消灭权利的效力，而一项抗辩权的行使仅仅产生阻碍请求权的效力。[18]总而言之，形成权对请求权的威慑力也大于抗辩权对请求权的威慑力。
那么形成权与抗辩相比如何呢？显然，形成权虽然具有能够消灭请求权的效力，但其前提在于形成权人主张形成权。和抗辩权一样，在研究形成权对请求权的效力时，必须区分“附有形成权的请求权”和“已被主张了形成权的请求权”两组概念。形成权既为权利，就有被放弃的可能，当事人可能主张也可能不主张，如抵销权、撤销权，在当事人主张之前，形成权对请求权的效力是“隐而不发”，尽管有减损请求权效力的担忧，但只要义务人一日不主张形成权，权利人的请求权效力就一日不减损。[19]如果义务人不主张其享有的形成权而为给付的话，事后不得依不当得利要求返还。从这一点上看，形成权对于请求权的威慑力自然也比不过抗辩。
由上观之，抗辩权、形成权和抗辩这三个对抗武器对于请求权的效力存在递进关系。抗辩权对请求权的影响最弱，形成权次之，抗辩最强。换句话说，当一个请求权上附有抗辩权、或形成权、或抗辩时，其瑕疵程度是由轻到重而变化的。
四、举轻明重原则对《担保法》第20条的具体应用
《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。”
由于保证债务的从属性，如果主债务人对债权人主张抗辩权，其效力自应及于保证人，否则，势必使保证债务的强度超出主债务，违背保证之从属性。故自罗马法以来，各国立法例均有明确规定。[20]同时，保证人不因主债务人放弃(无论明示或默示)抗辩权而丧失抗辩权，对此德国、我国台湾地区和我国担保法也都有明确规定。[21]我国司法实务亦贯彻这一规定。如果主债务人缺席诉讼而且也没有证据表明主债务人于诉讼前曾主张过抗辩权，那么就表示主债务人放弃对债权人的抗辩权。但是这种放弃并不影响保证人依法享有主债务人的抗辩权。例如在“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”中，最高法院经审理认为伟成公司(主债务人)虽然提起了上诉，但由于其无故不到庭参加诉讼，按其撤回上诉处理。根据《中华人民共和国担保法》第20条第1款即“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”的规定，上海新建业公司(保证人)对于伟成公司是否有欠款、欠款多少依然享有抗辩权。[22]由此，我们可以得出一个结论：只要债权人的请求权附有抗辩权(而不必是主债务人已经向债权人主张了抗辩权)，保证人就有抗辩权，从而有权拒绝给付。
回到文首的案例。于问题(1)，关于保证人是否可就一项已经被主债务人撤销了的债务拒绝给付。甲既已向乙提出了撤销合同的主张，其债务就因此而消灭，乙对甲的请求权就成为了一项附有抗辩的请求权。基于保证债务的从属性，尽管《担保法》第20条只对“因主债务人的抗辩权而享有的抗辩权”作了规定，而不涉及因主债务人的抗辩而享有的其他抗辩，但依据举轻明重的原理，毫无疑问可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权，因主债务人的抗辩就更享有抗辩权”的结论。何况，债权人之所以能够向保证人提出请求，依据的是保证债权，确切地说，是保证债权中的请求权。而保证债权以主债权的范围为准，[23]如果主债权本身并不存在或者已经消灭，保证债权自然也就不存在或者已经消灭。在这种情况下，法律不需要规定“主债务人所有之抗辩，保证人得主张之”，一样能得出保证人享有主债务人之抗辩的结论。保证人能够据以拒绝给付的抗辩事由，包括主债务上存在权利不发生的抗辩，诸如主债务因违法、无行为能力等；也包括权利消灭的抗辩，即主债务虽曾有效发生，但因清偿、抵销、解除或其他原因已消灭时，保证人亦有权据以主张抗辩权。值得说明的是，瑞士、法国和我国台湾地区民法上对保证人行使从属性抗辩权还增加了善意的要求，即在保证人明知主债务因错误或行为能力欠缺而有瑕疵仍为保证的情况下，否定保证人的从属性抗辩权，保证人仍应独立承担责任。[24]我国《担保法》没有这样的规定。
于问题(2)，关于保证人是否可就主债务人享有的形成权而拒绝给付。同样，依据举轻明重的原理，我们可以得出“因主债务人的抗辩权尚且享有抗辩权，因主债务人的形成权就更享有抗辩权”的结论。主债务人甲尽管尚未向债权人乙主张撤销权，但是乙的这项请求权已经是附有撤销权的请求权，其瑕疵比一项附有抗辩权的请求权要严重，作为从属债务人的保证人丙当然有权拒绝履行保证债务。不过，因撤销权有除斥期间的限制，所以保证人的这项抗辩权仅仅只是暂时性抗辩权，当甲的撤销权除斥期间经过，丙的抗辩权也就随即消灭。实际上，德国民法以及我国台湾地区民法对此是有明文规定的。《德国民法典》第770条第1款规定：“只要主债务人享有撤销作为其债务的基础的法律行为的权利，保证人即可以拒绝向债权人清偿。”我国台湾地区民法第742条规定：“主债务人就其债之发生原因之法律行为有撤销权者，保证人对于债权人，得拒绝清偿。”通过举轻明重原理的运用，我们看到，即便没有像台湾地区民法第742条这样的规定，《担保法》第20条同样也能解决问题。
最后分析一下问题(3)，关于主债务人有对债权人到期债权可供抵销时，保证人是否能够拒绝给付。德国和我国台湾地区民法学界都曾对“当主债务人对债权人有债权可供抵销时，保证人可否据以向债权人主张抵销”这一问题进行过激烈讨论。针对保证人得否主张主债务人的抵销权，有“肯定说”、“否定说”和“抗辩权说”三种观点。“肯定说”认为，既然主债务人有到期债权可抵销，保证人就有先诉抗辩权，为免诉讼上的循环，应当认可保证人的抵销权；同时，从“抗辩”的广义解释，也能推导出任何主债务人的抗辩均可由保证人行使之，包括抵销在内。[25]日本和我国台湾地区民法采之。[26]“否定说”认为，赋予保证人有权直接行使主债务人的抵销权，无异于对主债务人行使权利之自由的侵害。[27]“抗辩权说”作为前两种意见的折衷，认为在不能确定主债务人是否行使抵销权时，赋予保证人暂时性拒绝给付的权利(即抗辩权)，既可避免保证人无终局给付义务而仍须先为给付的不利后果，也可以避免“越俎代庖”，对主债务人的权利自由构成侵害。[28]德国民法典采之。[29]
笔者认为，“抗辩权说”较为合理。尽管拉伦茨教授等学者所持的“否定说”有一定道理：主债务人有形成权的，若要类推适用德国民法第770条第1款的规定，必须具备与撤销权相同的特性，亦即，第一，其行使受短期除斥期间限制；第二，其发生源自于债务本身的瑕疵事由；而抵销权不满足这两个条件，并不具有类推适用的基础，故主债务人有抵销权的情形，保证人不能享有抗辩权。[30]但是，这一反对理由并不适用于我国《担保法》第20条。首先，我国《担保法》并没有像德国民法那样在“保证人享有主债务人的抗辩权”之一般规则之外，还特别设置一条“主债务有可撤销的事由时，保证人亦享有抗辩权”，这就意味着抵销权并不需要比照撤销权来决定其是否获得适用资格，只需要比照抗辩权即可。抗辩权也同样没有短期除斥期间的限制，而撤销权、抵销权对于请求权效力的影响，都比抗辩权重，主债务人的抗辩权尚且可以作为保证人抗辩权的依据，主债务人的形成权当然也可以，这完全符合举轻明重的原理；其次，以“抵销权之发生并非源自债务本身的瑕疵事由”从而否定保证人在主债务可抵销情形下的抗辩权的说法，并不能自圆其说。理由在于，即便是作为参照物的抗辩权，其发生也不一定是源自于债务本身的瑕疵。以同时履行抗辩权为例，为了维持同时履行抗辩权的权利属性，德国的主流学说反对“统一的交换请求权说为同时履行抗辩权的理论基础”，而强调“双务合同的牵连性并非绝对，而是相对的”。这种相对性表现在双务合同当事人各自的请求权相互独立，一方的请求权并不以另一方的请求权为发生前提。否则，若采“统一的交换请求说”，即强调绝对的牵连性，以一方的请求权得以履行作为另一方请求权被实现的前提的话，“同时履行抗辩权”就不再是抗辩权，而被曲解为一项事实抗辩了。[31]既然债权人的同时履行抗辩权并不妨碍对方请求权的发生，也就不能说对方请求权自身有什么瑕疵。实际上，同时履行抗辩权不过是化解债务人履约风险的立法技术的产物。既然抗辩权的发生也并非一定源自于债务本身的瑕疵，那么质疑《德国民法典》第770条和我国《担保法》第20条对抵销权的适用，就形同于质疑这些规范本身，但显然，“否定说”论者是支持上述规范的。
综上，尽管是否行使形成权以结束债权系债务人意思自由，保证人无权擅自行使债务人享有的形成权，但是按照举轻明重的原理，保证人却可以在债务人就是否行使其形成权之前暂时拒绝履行保证债务，即享有抗辩权。
结语
法律不可能对所有社会现象都作出具体规定，故在立法时必然要对具体行为模式进行抽象，在适用法律时再对抽象的条文规定按照一定的规则进行解释。举重明轻和举轻明重既是立法技术，也是法律解释方法。运用这一技术和方法，使既有的法律规定满足社会生活的需要，也可以达到弥补所谓“法律漏洞”的效果。赋予保证人以主债务人的抗辩权，无非是基于保证债务的从属性，避免保证人承担超过主债务负担的债务。在主债务人享有抗辩权的情况下，保证人尚且能向债权人主张抗辩权，那么在主债务人享有形成权、事实抗辩等比抗辩权更具“威慑力”的事由时，保证人当然有权向债权人主张抗辩权。在这个问题上，《德国民法典》第770条以及我国台湾地区民法第744条、第742－1条的规定百密一疏，我国《担保法》第20条的规定却因粗放型的立法技术意外地更具优越性，从而更适应复杂社会关系的需要。



注释:
[1]见《名律例•断罪无正条》(总第50条)。其中关于举重明轻，唐律疏文举例曰：“依贼盗律，夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。假有折伤，灼然不坐。”关于举轻明重，疏文也有举例：“按贼盗律，谋杀期亲尊长，皆斩。无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪；杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第486页；钱大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第219页。
[2]“在唐时，就有人呼吁改革”，但“终唐一世，此原则一直在用”。李广成：“《唐律疏议》的法律解释方法论析”，载《求索》2006年第4期，第117页。
[3]［德］罗伯特•阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第343－344页。
[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八)，中国政法大学出版社2005年版，第8页。
[5]罗马法规定动物饲养人要为四足动物造成的损失承担严格责任，那么从非洲引进的两脚的鸵鸟造成的损害，是否同样适用？罗马法学家给予的答案是肯定的。参见［德］卡尔•恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第181页。