上海市国有资产监督管理委员会


关于印发《关于进一步规范市国资委系统国有企业劳务派遣用工的指导意见》的通知

沪国资委综合[2011]191号


各有关企业集团：

根据市委、市政府领导的指示精神和市人力资源和社会保障局、市总工会、市企业联合会、市企业家协会、市工商业联合会等部门联合制定的《关于规范本市劳务派遣用工的指导意见》要求，市国资委制定了《关于进一步规范市国资委系统国有企业劳务派遣用工的指导意见》，现印发给你们，请结合行业、企业实际认真贯彻执行。



附：《关于进一步规范市国资委系统国有企业劳务派遣用工的指导意见》







二〇一一年五月三十日







关于进一步规范市国资委系统国有企业

劳务派遣用工的指导意见



为贯彻落实科学发展观，推动市国资委系统按照《关于规范本市劳务派遣用工的指导意见》精神，维护劳务派遣员工的合法权益，构建和谐劳动关系，发挥好国有企业引领示范作用，现就规范市国资委系统国有企业（以下简称企业）劳务派遣用工提出以下指导意见。

一、深刻认识规范劳务派遣用工对于企业转型发展的重要意义

劳务派遣员工是企业重要的人力资源，是企业生产力、创造力的重要组成部分。打造一支稳定忠诚、具有高素质和高技能的核心员工队伍，对于企业实现更好更快发展起着至关重要的作用。企业应转变观念，提高认识，摒弃“换人增效”的错误理念，致力于通过创新和转型，不断提升企业核心竞争力，从实现可持续发展的战略高度，积极主动地将劳务派遣用工问题纳入人力资源战略统筹规划，用科学的用工制度，促进企业健康有序可持续发展。

二、结合实际合理确定“三性”岗位

企业要按照《劳动合同法》规定，结合行业实际和企业、岗位特点，通过集体协商方式，合理确定临时性、辅助性、替代性岗位范围，明确要求管理岗位和关键技术岗位应以使用劳动合同制员工为主，逐步减少非“三性”岗位使用劳务派遣比例，依法维护劳动者的合法权益。

三、施行规范统一的薪酬分配体系

企业要建立统一规范的内部薪酬分配制度，将劳务派遣员工与劳动合同制员工（以下合称企业员工）纳入同一薪酬管理与业绩考核体系，破除工资分配中的“二元”结构，按照企业的特点，综合考虑岗位、资历、学历、技能和绩效等因素，建立企业员工正常工资调整机制，并纳入集体协商的范围。

企业要重视改善劳务派遣员工的福利待遇，有条件的要将其纳入集体协商的内容。结合行业和企业特点，积极创造条件，采取有效措施，逐步提高水平。在劳动保护方面，要以人为本，一视同仁，为企业员工提供同等的、充分的保障。

企业要按照国家和本市统一的社会保障政策，按时足额支付劳务费用，督促劳务派遣公司依法缴纳劳务派遣员工的各项社会保险费用，做到应保尽保。

四、建立劳务派遣员工身份转换机制

企业要制定吸纳劳务派遣员工转为劳动合同制员工的制度，明确标准，畅通渠道，将符合企业用人要求的优秀高技能劳务派遣员工，有计划地转为劳动合同制员工，并予以正常的晋职、晋级，充分调动他们的工作积极性，进一步增强他们对用工单位的归属感，提高企业凝聚力。企业集团应将有关制度与计划报主管部门备案。

五、加强党工团组织建设，完善民主管理机制

企业要督促劳务派遣公司建立健全党工团组织，通过多种形式，共同组织开展教育活动，加强对入党、入团积极分子培养与吸收，积极发挥他们的先锋模范和带头作用。

企业要积极吸纳劳务派遣员工参加本单位工会组织，参与民主管理，维护合法权益。对已加入劳务派遣公司工会的劳务派遣员工，企业工会应积极协助劳务派遣公司工会做好会籍管理、工会活动和权益维护工作。

企业要认真贯彻《上海市职工代表大会条例》，在加强劳务派遣公司职工代表大会建设的基础上，积极探索吸纳劳务派遣员工参加本单位职工代表大会的具体办法。企业未吸纳劳务派遣员工为职工代表的，职工代表大会应当有劳务派遣员工列席参加。要积极帮助劳务派遣员工解决“三最”利益问题，教育引导他们依法理性维护自身合法权益。

六、加强教育培训，提高劳务派遣员工的素质

企业要将劳务派遣员工的培训工作纳入企业员工教育培训体系，同步规划，同步实施，同岗同训。要结合岗位要求，有针对性地开展法律规章、企业文化、安全生产、产品质量、操作技能、职业病防范等岗位培训，提高劳务派遣员工的专业技能和综合素质。要通过高师带教、技能竞赛和新技术学习交流，使劳务派遣员工不断更新技术知识，提高技术水平，提升技能等级。要鼓励和支持劳务派遣员工通过各类专业技能培训，取得相关政府部门考核颁发的职业技能证书，帮助他们不断提升技能水平，开拓更广阔的职业发展空间。对有专业技能持证上岗要求的岗位，要确保通过考核取得相关证书后方可上岗，并按规定进行资质复审。

七、建立优胜劣汰机制，提高劳务派遣公司履行义务能力

企业要通过市场竞标，选择资质过硬、信誉良好、实力较强、管理规范的劳务派遣公司，通过签订派遣协议，规范企业与劳务派遣公司的权利与义务。要建立定期考核评审制度，对不认真履行协议、管理不规范的劳务派遣公司，要依法终止派遣协议，及时予以清退。通过建立优胜劣汰机制，逐步减少劳务派遣公司数量，提高劳务派遣公司的规范化、专业化水平。

企业要督促劳务派遣公司加强对劳务派遣员工在生活健康、遵纪守法、安全稳定等方面的教育、管理与服务，提供必要的经济与物质条件，增强责任和风险防范意识，提高履行义务能力。

企业要与劳务派遣公司建立紧密的联系协调机制，经常督促检查劳务派遣公司与劳务派遣员工签订劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险费用等情况，对管理中发现、发生的问题要及时沟通，协调解决，督促劳务派遣公司认真履行相关义务。

八、加强对劳务派遣工作管理，提高指导与服务水平

企业要认真执行法律法规政策，接受政府部门监管与检查，接受行业规范与指导，加强自律，不断规范劳务派遣用工管理。要按照有关规定，实行对劳务派遣用工情况的动态监管。

企业集团要经常对系统内劳务派遣用工情况开展检查指导，加强对劳务派遣工作管理，不断提高指导、管理与服务水平。

“地条钢”的产品属性
及制售“地条钢”行为之法律适用探析

石青 王健 滕红红

案情简介：
2007年10月份，王某在某乡工业园内，租赁高某生产“地条钢”的厂房及设备，利用自己收购的废钢铁生产“地条钢”，由高某负责运输，销售给一轧钢厂（另案处理）。2007年11月13日，临邑县公安局治安大队根据群众举报，查获王某准备销售的“地条钢”十吨左右。经查，王某已生产、销售“地条钢”五十余吨，得款16万余元。2007年12月12日，公安机关以王某、高某涉嫌生产、销售伪劣产品罪提请批准逮捕。围绕王某、高某制售“地条钢”的行为性质，产生了不同意见。
分歧意见：
第一种意见认为，王某、高某制售“地条钢”的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。理由是：所谓生产、销售伪劣产品，有广义和狭义之分。根据原国家质量技术监督局《关于实施若干问题的意见》（质技监局政发[2001]43号）的规定，包括8种行为：①生产国家明令淘汰产品，销售国家明令淘汰并停止销售的产品和销售失效、变质产品的行为；②伪造产品产地的行为；③伪造或者冒用他人厂名、厂址的行为；④伪造或者冒用认证标志等质量标志的行为；⑤、在产品中掺杂、掺假的行为；⑥以假充真的行为；⑦以次充好的行为；⑧以不合格产品冒充合格产品的行为；但是，根据刑法第140条之规定，只有实施上述后4种行为，才有可能构成生产、销售伪劣产品罪。即掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。根据原国家经济贸易委员会（现商务部）2002年6月2日发布的《淘汰落后生产能力、工艺和产品目录（第三批）》，“地条钢”属国家明令淘汰的产品。刑法意义上的伪劣产品必须严格限定在刑法第140条及最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释的范围内，即“掺杂、掺假的产品，以假充真的产品，以次充好的产品或者以不合格冒充合格的产品”。刑法140条中所规定的4种行为所生产的产品，都是没有列入国家明令淘汰目录的，具有国家标准、行业标准等强制性标准的产品。而“地条钢”作为国家明令淘汰的落后产品，属于无标产品，根本没有质量标准可言，更谈不上合格与否、伪劣与否。依据罪刑法定原则，对于刑法意义上的伪劣产品不能做扩大解释，故二人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
第二种意见认为，王某、高某制售“地条钢”的行为构成生产、销售伪劣产品罪。理由是：产品质量法第三十五条、第五十一条分别规定：“销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。”“生产国家明令淘汰的产品的，销售国家明令淘汰并停止销售的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”因此，对国家明令淘汰的产品，是不考虑其具体用途的，只要列入明令淘汰产品范围，一律不得生产、销售。虽然刑法规定的生产、销售伪劣产品行为的范围小于行政法规的规定，但行政违法行为达到一定程度，具有严重的社会危害性，需要刑事处罚的，应当依法追究行为人的刑事责任，这是犯罪行为的社会危害性这一本质特征的要求。在司法实践中，有关司法解释也对此进行了确认。如最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》规定：“违反《中华人民共和国电信条例》规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”而《中华人民共和国电信条例》第七十条对相关行为只作了行政处罚的规定。所以，如果行为人生产、销售了国家明令淘汰的产品，情节严重的，可以对行为人依法以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。
第三种意见认为，王某、高某制售“地条钢”的行为构成非法经营罪。理由是：王某未经登记、也未取得营业执照，生产、销售钢材五十余吨，高某为王某提供厂房及设备并负责运输，销售金额人民币16万余元，属于无照经营行为，且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢，严重扰乱了市场经济秩序，根据《刑法》第225条、第25条第1款之规定，王某、高某构成非法经营罪。
笔者认为，“地条钢”不是独立的或具体的产品名称，它只是某一类具体产品的统称或俗称。用“地条钢”工艺生产的“钢坯、钢锭、线材、螺纹钢、小型材”等具体金属制品，属于国民经济意义上的工业产品。制售上述产品情节严重的，应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任 。⑴
1、“地条钢”不是具体的产品，是某一类具体产品的统称或俗称，属于产品的组合或类产品。“地条钢”属于国家明令淘汰的产品，为质量监督部门严厉打击的对象，但对“地条钢”很多人没有一个十分明确的概念，那么“地条钢”到底是什么东西呢？国家发展改革委员会、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》明确指出了地条钢建筑用材和地条钢建筑用材生产设备的界定范围：以废钢为原料，采用感应炉（工频炉、中频炉）生产建筑用材的钢坯、钢锭，以及以其为原料轧制的建筑用材（线材、螺纹钢、小型材）。生产设备包括冶炼设备和轧制设备，冶炼设备是指感应炉（工频炉、中频炉），轧制设备是指复二重、横列式钢材轧机。”该《通知》不仅对“地 条钢”生产工艺进行了说明，而且明确指出了它所包含的具体产品类型，即“钢坯、钢锭、线材、螺纹钢、小型材”。而上述制品均被列入相关的产品名录，属于产品质量法和刑法所调整的产品范畴。因此，“地条钢”是一个类概念，或是一种俗称，它不是具体的产品，但它包含了几种具体的产品类型。
2、尽管“地条钢”已被列入国家明令淘汰的产品范围，但尚不能直接将之列入伪劣产品行列，因此无法仅以生产、销售“地条钢”为由对制售者按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。一是如果直接将国家明令淘汰的产品与伪劣产品划等号，与国家确立产品淘汰制度的意图会发生偏差。国家明令淘汰的产品，指国务院有关行政部门依据其行政职能，对消耗能源、污染环境、疗效不确、毒副作用大、技术明显落后的产品，按照一定的程序，采用行政的措施，通过发布行政文件的形式，向社会公布自某日起禁止生产、销售的产品。被明令淘汰的产品中很大部分是出于环保、节能、效益等因素而被列入的，其产品可能本身是合格的，并没有违反产品质量的默示担保和明示担保条件。若将其作为生产、销售伪劣产品的犯罪对象，势必违背伪劣产品的实质涵义，而扩大了犯罪对象的范围。二是与相关立法的宗旨不符。产品质量法第五章第四十九条至第五十四条分别对“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”、“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”、“生产国家明令淘汰的产品的，销售国家明令淘汰并停止销售的产品”、“销售失效、变质的产品”、“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志”、“产品标识不符合本法规定”的行为作出了制裁性规定。在同一法律之中，第四十九条、第五十条、第五十二条对相应的行为规定了行政与刑事处罚的内容，而第五十一条、第五十三条、第五十四条则仅作了行政处罚的规定。笔者认为这不是立法者的失误，只对“生产国家明令淘汰的产品的，销售国家明令淘汰并停止销售的产品”的行为予以行政处罚，符合国家确立产品淘汰制度的宗旨。产品质量法和刑法均是各自领域的基本法，我们必须严格遵守。产品质量法中诸如生产国家明令淘汰产品，销售国家明令淘汰并停止销售的产品和销售失效、变质产品的行为；伪造产品产地的行为；伪造或冒用他人厂名、厂址的行为；伪造或者冒用认证标志等质量标志等行政违法行为，即便情节特别严重，也不构成犯罪，只能由产品质量监督等部门依照产品质量法进行行政处罚。否则，会出现执法的随意与不统一。因此，不能以生产、销售“地条钢”为由，对制售者按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。三是缺乏具体依据。通过查阅产品名录，“地条钢”无论是在明令淘汰前还是在明令淘汰后，在产品名录中都找不到其属于产品的依据。因此就“地条钢”而言，也就缺少了产品质量的国家、地方、行业等标准。因为没有质量标准可依循，所以把“地条钢”纳入到伪劣产品之列，也就缺乏了具体依据。
3、认为王某、高某制售“地条钢”的行为构成非法经营罪，系对该罪名的扩张适用，违背罪刑法定原则。根据《刑法》225条之规定，构成非法经营罪需符合以下条件：⑴未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；⑵买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；⑶其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释，但截至目前为止，无论是全国人大常委会，还是最高人民法院、最高人民检察，都没有对生产、销售国家明令淘汰产品的行为作出追究刑事责任的明文规定。因此，认定二人制售“地条钢”构成非法经营罪，属于对该罪名的扩张性滥用。
4、对采用“地条钢”工艺生产“钢坯、钢锭、线材、螺纹钢、小型材”等具体金属制品或销售的，情节严重的，可以 生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任 。综上所述，“地条钢”不是独立的或具体的产品名称，它只是某一类具体产品的统称或俗称。根据产品质量法第2条之规定，受产品质量监督管理的是指经过加工、制作，用于制售的产品。“地条钢”属下的“钢坯、钢锭、线材、螺纹钢、小型材”等具体金属制品，既有产品的基本属性，也有国家标准、行业标准等强制性标准。因此，如果行为人采用“地条钢”工艺生产“钢坯、钢锭、线材、螺纹钢、小型材”等具体金属制品或销售上述产品，情节严重的，可以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。具体到本案而言，若有证据证明王某等人采用“地条钢”工艺，生产了钢坯、钢锭、线材、螺纹钢、小型材等具体金属制品并予以销售，且质量不符合国家标准、行业标准等强制性标准，应以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
“地条钢”是“豆腐渣”工程的罪魁祸首之一，是埋在建筑工程里面的“定时炸弹”。其生产过程高耗能、高污染，严重破坏自然资源、环境。尽管国家不断加大打击力度，由于缺乏对“地条钢”产品属性的明确认识，运用刑法予以打击的案例微乎其微。受暴利的驱使，加之犯罪成本不高，制售“地条钢”的行为仍屡禁不止，并且呈现向偏远农村转移的趋势，因使用“地条钢”而致建筑物垮塌的事件也屡见报端。我们准确掌握了“地条钢”的产品属性，就能有效避免由于行政法规与刑事法律的衔接问题而产生的认识分歧，大胆地运用刑事法律手段，对制售“地条钢”行为进行严厉打击。此外，司法机关应逐级报请有权机关制定《关于对制售“地条钢”行为适用法律意见》的司法解释，或由有权机关提请全国人大常委会制定有关立法解释，以便弥补行政法律、法规与刑法衔接方面存在的漏洞，及时有力地打击犯罪，维护国家利益和经济秩序。
注释：

⑴张利兆;《惩治“地条钢”犯罪的刑法适用》《人民检察》2005年17期