冒用他人信用卡信息资料网上消费支付行为的认定
彭德才

一　案情回放
中国法院网曾对发生在上海的如下案例进行过报道：
喜爱上网的餐厅服务员邬某在上网购物的过程中发现，购物网站只须确认客户的信用卡号码与身份证号码即可完成交易。邬某利用其在餐厅当服务员的便利条件，在替顾客用信用卡结帐之机，偷偷记下了两名被害人的长城信用卡和牡丹信用卡号码，以及他们的身份证号。嗣后，邬某便开始以两名被害人的名义频频光顾购物网站，先后购买了价值人民币40000余元的物品。当被害人收到银行寄来的对帐单时，方才发觉来历不明的巨额消费。警方很快便将邬某抓获归案。
二　观点争议
如邬某的行为怎样定性，大致有如下几种不同观点：
第一种观点认为，邬某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是其以非法占有为目的冒用他人信用卡，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。
第二种观点认为，邬某的行为构成窃取他人信用卡信息资料罪，而不成立信用卡诈骗罪。认为不构成信用卡诈骗罪的理由是信用卡诈骗罪作为一类诈骗犯罪，必须符合诈骗犯罪的逻辑构造，即犯罪行为人实施欺骗行为→相对人因为犯罪行为人的欺骗行为产生错误认识→相对人因为自身错误认识而做出某行为→犯罪行为人因为相对人的行为认识而获得一定的财物。可见要成立诈骗类犯罪，前提之一便是受骗方有意志自由，否则便不可能受骗，也就不能成立诈骗罪。而在本案中，邬某通过计算机网络实施犯罪行为，确认、核对信用卡帐号及持卡人身份证号码的都是计算机信息系统，计算机虽然具有人工智能，但其仍脱离不了“物”的范畴，没有意志自由，因此不符合诈骗犯罪的逻辑构造，自然就不能成立信用卡诈骗罪。但是，邬某有窃取他人信用卡信息资料的行为，符合刑法修正案（五）所规定的窃取他人信用卡信息资料罪。
第三种观点认为，邬某的构成窃取他人信用卡信息资料罪与诈骗罪的牵连犯，依一重罪即诈骗罪处断。
三　评析
笔者赞同第三种观点。
首先，邬某的行为不成立信用卡诈骗罪。根据刑法规定，信用卡诈骗罪的行为方式有如下四种：（１），使用伪造信用卡或使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，（２），使用作废的信用卡，（３），冒用他人的信用卡，（４），恶意透支。可见，信用卡诈骗罪的犯罪工具是信用卡本身，可能是伪造的信用卡、骗领的信用卡、作废的信用卡、他人的信用卡、自己真实有效的信用卡，但不管怎样，均是信用卡这一实物。2004 年 12 月 29 日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于有关信用卡规定的解释》中对信用卡的解释是：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”而信用卡帐号、密码、持卡人的资料等作为一种无形的信息资料，虽然是以信用卡为物质载体，但它毕竟不同于信用卡本身，根据罪行法定的原则，对冒用他人信用卡信息资料的犯罪行为，根据现行立法，不能认定为信用卡诈骗罪。
其次，邬某的行为触犯了窃取他人信用卡信息资料罪。窃取他人信用卡信息资料罪是刑法修正案（五）新规定的犯罪，刑法修正案（五）第一条第二款规定：“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚（即依照妨害信用卡管理罪处罚，作者按）。”本案中邬某利用替顾客使用信用卡结账的便利条件，秘密获取他人信用卡帐号的行为，符合窃取他人信用卡信息资料罪的犯罪构成。
第三，邬某的行为同时触犯诈骗罪。其一，邬某实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，信用卡具有专属性，专属于持卡人本人使用，为了证明持卡人的身份，在使用信用卡时，持卡人需要出示自己的身份证或是输入信用卡交易密码，本案中，邬某通过计算机网络输入真实持卡人的帐号和身份证号码，假冒了持卡人的身份。其二，计算机信息系统是按一定的程序来运作的，程序的设置是人的意志的体现，所以预先设置的程序是“人的意识心理的代行物”，邬某的行为导致程序误认，实质是等于使在线支付平台程序设计者陷于错误认识，计算机在线支付平台系统确认邬某提供的帐号及身份证号码的行为，实际上也是代替程序设计者完成的确认行为，计算机在线支付平台的设计者的本意是只给合法持卡人在线消费支付，邬某冒用他人信用卡帐号及冒用持卡人的身份，实质是对程序设计者的欺骗。可见，邬某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取财物的行为，符合诈骗罪的犯罪构成。
综上所述，邬某实施的窃取他人信用卡帐号及冒用持卡人的身份使用窃取来的信用卡帐号在线消费支付的行为同时触犯了窃取他人信用卡信息资料罪及诈骗罪，属于刑法中规定的牵连犯，在处断上应从一重罪处罚。比较两者相应的法定刑，诈骗罪是重罪。因此，笔者认为，对邬某的行为以诈骗罪处断较为恰当。
江苏省常州市人民政府办公室


常政办发〔2005〕108号



关于颁发常州市施放气球管理办法的通知

各辖市、区人民政府，市各委办局，市各公司、直属单位：
　　现将《常州市施放气球管理办法》颁发给你们，请遵照执行。

常州市人民政府办公室
二○○五年十二月八日


常州市施放气球管理办法

　　第一条 为加强对施放气球活动的管理，保障航空飞行和人民生命财产安全，根据《通用航空飞行管制条例》、中国气象局《施放气球管理办法》等规定，结合本市实际情况，制定本办法。
　　第二条 本办法所称气球，包括无人驾驶自由气球和系留气球。
　　无人驾驶自由气球，是指无动力驱动、无人操纵、轻于空气、总质量大于4千克自由漂移的充气物体。
　　系留气球，是指系留于地面物体上、直径大于1.8米或者体积容量大于3.2立方米、轻于空气的充气物体。
　　第三条 本办法适用于本市行政区域内的施放气球活动。
　　因气象业务从事施放气球活动，按照国务院气象主管机构的有关规定执行。
　　第四条 市、辖市气象主管机构及当地飞行管制部门按照职责分工，在本级人民政府的指导和协调下，负责管理和指导本行政区域内的施放气球活动。
　　市安监、城管等部门应按照各自职责，协同做好施放气球活动的管理工作。
　　第五条 从事施放气球活动，应当坚持安全第一的原则，严格执行国家制定的有关技术规范、标准和规程。
　　第六条 对施放气球单位实行资质认定制度。
　　未按规定取得《施放气球资质证》的单位不得从事施放气球活动。
　　第七条 申请施放气球的单位应当具备下列条件：
　　(一)具有独立的法人资格；
　　(二)有固定的工作场所，危险气体的运输、使用和存放必须符合国家有关规定；
　　(三)有4名以上经市级气象学会考试合格并取得《施放气球资格证》的作业人员，其中至少有1名具有相关专业中级以上技术职称的人员；
　　(四)有必需的器材和设备；
　　(五)有健全的安全保障制度和措施。
　　第八条 从事施放气球活动的单位，应当向市气象主管机构提出书面申请，并提供下列申请材料：
　　(一)《施放气球资质证申请表》；
　　(二)法人资格证原件及复印件；
　　(三)人员登记表、有关人员资格证原件及复印件；
　　(四)施放气球的器材和设备清单；
　　(五)安全保障责任制度和措施；
　　(六)法律、法规规定的其他材料。
　　市气象主管机构应当根据行政许可法的规定，决定受理或者不予受理申请，并出具书面凭证。不予受理申请的，应当说明理由。
　　第九条 市气象主管机构受理申请后，应当根据需要，指派两名以上工作人员进行现场核查。
　　第十条 申请符合法定条件的，市气象主管机构应当自受理申请之日起二十日内作出行政许可决定，自决定之日起十日内向申请单位颁发《施放气球资质证》。二十日内不能作出决定的，经市气象主管机构负责人批准，可以延长十日，并将延长期限的理由告知申请单位。
　　市气象主管机构依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
　　第十一条 《施放气球资质证》有效期为3年，并实行年检制度。取得资质的单位，应当在每年的4月底前将上一年度施放气球的情况及《施放气球资质证》等材料报市气象主管机构审验。对年检不合格的单位，限期进行整改，整改期间不得从事施放气球活动。
　　取得施放气球资质的单位，应当在有效期届满三十日前向市气象主管机构申请延续。市气象主管机构应当根据该单位的申请，在有效期届满前作出是否准予延续的决定。
　　第十二条 取得施放气球资质的单位，出现下列行为之一的，由市气象主管机构注销其资质证：
　　(一)有效期届满未延续的；
　　(二)法人依法终止的；
　　(三)资质证书依法被撤销的；
　　(四)出现重大安全责任事故的；
　　(五)年检不合格的；
　　(六)违反本办法规定达三次以上的。
　　第十三条 施放气球活动实行许可制度。
　　施放气球单位施放无人驾驶自由气球至少提前5天、施放系留气球至少提前3天向市气象主管机构或者其委托的辖市气象主管机构（以下简称许可机构）提出申请，并按要求如实填写《施放气球作业申报表》，提供《施放气球资质证》原件及复印件等材料。
　　第十四条 申请材料不齐全或者不符合有关规定的，许可机构应当当场告知申请单位需要补正的全部内容，并按照行政许可法的规定，决定受理或者不予受理申请，出具书面凭证。不予受理申请的，应当说明理由。
　　第十五条 受理申请的许可机构应当按照职责，对申请单位的资质、施放环境、施放期间的气象条件等进行审查。符合规定条件的，许可机构应当自受理申请之日起2日内作出书面行政许可决定。
　　许可机构依法作出不予行政许可的书面决定，应当说明理由，并告知申请单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
　　取消施放活动的，施放气球单位应当及时向许可机构报告；更改施放时间、地点或者数量的，施放气球单位应当按照本办法规定重新提出申请。
　　经许可机构批准后，施放气球单位须持批准材料和其他相关资料到市城管部门办理相关手续。
　　第十六条 施放无人驾驶自由气球，应当至少提前2天持市气象主管机构的批准材料向当地飞行管制部门提出申请。当地飞行管制部门所在地周围10公里范围内施放系留气球应当至少提前两天向当地飞行管制部门提出申请。
　　飞行管制部门应当在拟施放前1天作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人。
　　施放无人驾驶自由气球和当地飞行管制部门所在地周围10公里范围内施放系留气球应当按照当地飞行管制部门批准的申请进行，施放单位必须与当地飞行管制部门建立有效畅通的通信联络，并及时报告施放动态。取消施放时，应当及时报告当地飞行管制部门。
　　第十七条 施放气球必须符合下列安全要求：
　　(一)储运气体及充灌、回收气球必须严格遵守消防、危险化学品安全使用管理等有关规定；
　　(二)施放气球的地点应当与高大建筑物、树木、架空电线、通信线和其他障碍物保持安全的距离，避免碰撞、摩擦和缠绕等；
　　(三)在施放气球的球体或者附属物上必须设置识别标志；
　　(四)施放气球必须符合适宜的气象条件；
　　(五)系留气球升放的高度不得高于地面150米，但是低于距其水平距离50米范围内建筑物顶部的除外；
　　(六)施放系留气球必须确保系留牢固；
　　(七)系留气球升放高度超过地面50米的，必须加装快速放气装置。
　　第十八条 施放气球必须由取得《施放气球资格证》的作业人员进行操作。
　　施放现场应当有专人值守，以预防和处理意外情况。执法人员发现现场无人值守的，可以采取相应措施。
　　第十九条 市、辖市气象主管机构负责对本行政区域内施放气球活动的监督管理。
　　施放气球单位应当主动接受气象主管机构的监督管理与安全检查，并按照要求做好有关工作。
　　利用气球开展各种活动的单位和个人，不得使用无《施放气球资质证》单位施放的气球。
　　第二十条 市级气象学会负责本行政区域内施放气球作业人员的从业资格认定工作。
　　市气象主管机构应当对市级气象学会开展施放气球作业人员的从业资格认定工作进行指导和监督。
　　第二十一条 市、辖市气象主管机构可以对施放气球场所进行实地检查。检查时，检查人员可以查阅或者要求被检查单位报送有关材料；被检查单位应当如实提供有关情况和材料。
　　第二十二条 市、辖市气象主管机构应当对下列内容进行监督检查：
　　(一)施放气球单位是否具有《施放气球资质证》，作业人员是否取得《施放气球资格证》；
　　(二)施放气球单位是否按照规定程序进行申报并获得批准；
　　(三)施放气球的时间、地点、种类和数量等是否与所批准的内容相符合；
　　(四)施放气球单位和作业人员、技术人员是否遵守有关技术规范、标准和规程；
　　(五)气球的施放是否符合有关安全要求和条件。
　　第二十三条 在施放气球过程中，如发生无人驾驶自由气球非正常运行、系留气球意外脱离系留或者其他安全事故，施放单位应当立即停止施放活动，及时向飞行管制部门和市、辖市气象主管机构报告，并做好有关事故的处理工作。
　　第二十四条 申请单位隐瞒有关情况、提供虚假材料申请资质认定或者施放活动许可的，市气象主管机构不予受理或者不予许可，并给予警告。申请单位在一年内不得再次申请资质认定或者施放活动许可。
　　第二十五条 被许可单位以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质或者施放活动许可的，市气象主管机构按照权限给予警告，可以处3万元以下罚款；已取得资质或者施放活动许可的，撤销其《施放气球资质证》或者施放活动许可决定；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十六条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由市、辖市气象主管机构按照权限责令改正，给予警告，可以处3万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　(一)涂改、伪造、倒卖、出租、出借《施放气球资质证》、《施放气球资格证》或者许可文件的；
　　(二)向负责监督检查的机构隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的。
　　第二十七条 违反本办法规定，未取得《施放气球资质证》从事施放气球活动的，由市、辖市气象主管机构按照权限责令停止违法行为，处1万元以上3万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十八条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由市、辖市气象主管机构按照职责分工责令改正，给予警告；情节严重的，处1万元以上5万元以下罚款；造成重大事故或者严重后果的，依法追究刑事责任：
　　(一)未经批准擅自施放的；
　　(二)未按照批准的申请施放的；
　　(三)未按照规定设置识别标志的；
　　(四)未及时报告异常施放动态或者系留气球意外脱离时未按照规定及时报告的。
　　第二十九条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由市、辖市气象主管机构按照权限责令改正，给予警告，可以处1万元以下罚款；情节严重的，处1万元以上3万元以下罚款；造成重大事故或者严重后果的，依法追究刑事责任：
　　(一)年检不合格的施放气球单位在整改期间施放气球的；
　　(二)违反施放气球技术规范和标准的；
　　(三)未指定专人值守的；
　　(四)系留气球升放高度超过地面50米未加装快速放气装置的；
　　(五)利用气球开展各种活动的单位和个人，使用无《施放气球资质证》的单位施放气球的；
　　(六）在安全事故发生后隐瞒不报、谎报、故意迟延不报、故意破坏现场，或者拒绝接受调查以及拒绝提供有关情况和资料的；
　　(七)违反施放气球安全要求的其他行为。
　　第三十条 市、辖市气象主管机构的工作人员弄虚作假、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，由所在单位给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十一条 当事人对具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第三十二条 本办法所称的“大于”，包括本数；“小于”，不包括本数。
　　第三十三条 本办法规定的时间期限以工作日计算，不含法定节假日。
　　第三十四条 《施放气球资质证》由国务院气象主管机构监制。
　　第三十五条 对于群放单个总质量小于4千克的无人驾驶自由气球、施放直径小于1.8米或者体积容量小于3.2立方米的系留气球的管理，参照本办法执行。
　　第三十六条 本办法自2006年1月1日起施行。