浅论我国涉外劳动合同法律的完善

赵立明

(400031 重庆市沙坪坝区西南政法大学2003级硕士研究生）


摘 要：目前在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中，法律适用问题已经成为人们关注的焦点。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行了分析，在结合我国实际，并借鉴其他国家涉外劳动合同法律适用的立法和实践的基础上，提出了完善我国涉外劳动合同立法的建议。

关键词：涉外；劳动合同；法律；完善

一、引子
改革开放以来，我国吸引了不少外资企业来华投资，而且还吸引了越来越多的外国人、台港澳人员入境就业。随着我国加入世界贸易组织，我国还将大力开展引进国外人才智力工作，这都为推动我国经济建设起着积极的作用。
与此同时，涉外劳动争议纠纷呈现了上升趋势。据上海市媒体报道，自2004年初至2005年4月底，上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务，其中代理仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起，处理来信298件，法律咨询6200余人次。
从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用那一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些雇员是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。

二、我国涉外劳动关系的法律界定
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），有下列情形之一的，为涉外民事关系：（一） 民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家； （二） 民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外； （三） 民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；（四） 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。
由此可以推论得出涉外劳动关系表现形式有：外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司雇用外国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用中国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工作、中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系。
可见，涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。

三、我国现行处理涉外劳动合同争议的规范
由于我国《合同法》、《劳动法》等基本法律并未设立涉外劳动合同关系的法律适用一章。故司法实践中，法院或劳动争议仲裁委员会就如何处理涉外劳动合同争议，确定涉外劳动合同纠纷时应当适用的法律有着不同的观点和处理方式。
（一）涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》
这一观点的法律及法理依据如下：
1、我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。因此，在中国境内的企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者应当遵守《劳动法》的各项规定，从事劳动和工作，其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照《劳动法》的规定办理。
2、根据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合发布的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
3、根据1994年2月21日劳动部颁布的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳人员在内地就业应当遵守我国的法律、法规。内地用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的有关劳动合同管理规定签订劳动合同。在履行劳动合同过程中，发生劳动争议按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》办理。
4、我国《合同法》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是，法律另有规定的除外。 在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此，在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国劳动法。
（二）首先应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议，以及依据我国法律规定该协议是否有效；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律
这一观点的法律及法理依据如下：
1、我国《合同法》第126条明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国境内的用人单位与外国人之间缔结的劳动合同显然属于涉外劳动合同，应当受《合同法》调整。
2、《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则虽然与《劳动法》中的规定相抵触。但是，根据我国《立法法》规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。很显然，在涉外劳动合同问题上，《合同法》的规定应当优先于《劳动法》中的相关规定。
至于其他的规定，如《外国人在中国就业管理规定》等均为行政法规或规章，其法律效力层次低于《合同法》，当两者不一致的时候，后者优于前者 。
（三）两种观点分歧的核心问题是中国法院、劳动争议仲裁委员会在处理涉外劳动合同争议时能否适用外国法
涉外劳动合同有其特殊性，劳动合同的主体一方或双方通常为外国人，或合同的缔结地或履行地在外国，当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性，如果在处理涉外劳动合同纠纷时，一味地坚持适用法院地法，不仅会降低劳动者权益保护的质量，而且会影响劳动力自由流动，影响多边国际合作的发展。
因此，在不违反本国劳动法基本原则的前提下，允许适用外国法已经成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则之一。

四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践
纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：
（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律
在一定的范围内适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷不仅符合合同的本意，而且能使当事人预见其法律行为的后果，有利于明确和稳定合同关系，一旦发生纠纷，有利于涉外合同争议的迅速解决。
目前，许多国际条约都视其为处理涉外合同纠纷的首要原则。
（二）、在缺乏当事人合意选择法律的情况下，优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律
由于种种原因，当事人没有选择适用于涉外合同的法律，或因违反法院地国家法律中对当事人合意选择法律的限制性规定，使得当事人的选择归于无效，在这种情况下，各国法律通常规定该合同适用与该合同有一定联系的国家的法律。并且，在有效保护劳动者合法权益、确保劳动者享受最完善的劳动保护措施等政策的影响下，许多国家及国际公约规定在如果劳动合同的当事人没有选择适用于合同的法律，应当适用劳务实施地国家的法律和雇主营业所所在地国家的法律，因为相比较其它的因素，劳动者为履行合同从事劳务的国家以及雇主营业所所在地国家地法律通常是当事人.熟悉的或应当熟悉的法律，是与劳动合同有比较密切联系的法律，适用该法律有利用于保护劳动者的合法权益。
（三）、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位
劳动合同相比一般合同有其特殊性，劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾人权益等问题均关系到劳动者的切身利益，关系到国家的公共秩序，因此，许多国家在劳动法中对上述问题做出具体规定，并赋予其强制力，规定在其境内履行的劳动合同必须遵守该国的相关规定，以确保该国法律赋予劳动者的基本权益得以实现。

五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议
对比国外的立法和实践，不难看出我国在涉外劳动合同立法中存在的问题，也不难理解为什么在处理此类纠纷时理论和司法实践之间存在着那么大的分歧。这种现状如果不改变，不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷，有效地保护当事人的合法利益，而且对营造一个开放的、公正的、有序的劳动力市场，吸引海外人才会产生消极影响。根据我国实际，如何完善涉外劳动合同立法，特提出以下建议：
《为权利而斗争》读后感
罗 灿
1872年3月11日，枢密官耶林教授在维也纳法律协会上做了以《为权利而斗争》为题的演讲，这次演讲给人一种“有奇书读胜观花”的感受！
耶林首先通过用财产为喻体引出法权和财产一样在不同的角度和时空中它们所偏向的立场是不同的，法权概念并不总是宇和平的、安宁的、秩序的的观念相连的，它也和斗争系在一起的!而这一事实的论证就是习惯法和制定法的发展史。面对这样一个事实我们不得不思考的一件事是：法是一场不歇的斗争。法是伴随痛苦而产生，“一切法律规范把道路铺在被践踏的利益之上，利益必定被牺牲掉，以便新的法律规范能够产生”。一种新的法律规范的诞生就意味着一种新的权利即将得到维护！耶林自然而然的提出为权利而斗争！如果或者国家机关妨碍了这种斗争，或者其他原因，一部分人失去了为权利而斗争的勇气，那么他们就同时加给其他人以不同的重负！因为每一个人都是制定法的守护者和执行者！所以作为一种义务和责任我们要为权利而斗争！
利益不是驱动我们为权利而斗争唯一的动机，权利它的灵魂就是人格，当我们的权利遭到侵犯的时候，就意味着我们的人格遭到了鄙视！为了我们的人格我们必须为权利而斗争！权利源于人格这样的例子，我们在生活中也会经常发现。在《新京报》上曾经载过这样两篇文章：一盆猪油引起的十几年官司、一块钱引起的纠纷。我们知道无论是一盆猪油还是一块钱单纯的从利益的角度来理解都不值得我们去起诉，但是当它们和人格挂钩的时候我们就不得不承认这是一个要争论到底的事！标的只不过是为权利而斗争的导火索，背后关涉的是人格！为权利而斗争的行动，不只是停留在一个纠纷好事者（诉讼癖）即使实际上要支付高额代价还要向对方倾斜愤懑的冲动的层面上，而是源于一中受伤的法感情。诉讼和奋争在这里已不是纯粹的利益计算问题，而是为蒙受不法侵害而产生的伦理痛苦。正如《为权利而斗争》书所述：“原告为保卫其权利免遭卑劣的蔑视而进行诉讼的目的，并不在于微不足道的标的物，而是为了主张人格本身及其法感情这一理想目的，与这一目的相比，诉讼带来的一切牺牲和劳神对权利人而言，通通无足挂齿——目的补偿了手段。”
“法是不断的努力。但这不单是国家权力的，而是所有国民的努力。”当我们为权利而斗争的同时我们履行了自己作为社会一员的义务。拒绝不法这正是国家赋予个人的责任和义务的彰显！为了营造一个更有利于大多数人生存的社会我们必须为权利而斗争！而这种斗争的勇气需要道德的力量的支持。“一个在私权的低层领域中没有勇气进行公正斗争的民族，也没有勇气在关涉国家和国家的权利时进行斗争”，所以“维护私人生活中的是非感，是政治教育的最重要的任务，因为今后将决定国家命运的整体力量最终从中产生。”
国家、制定法应该维护这种是非感！当时德国的法律缺陷成为耶林继续演讲的话题，他通过古罗马法的例子向我们说明了：立法的失误和缺陷无疑会给权利带来更普遍、致命的伤害，对恶法的斗争是“为权利而斗争”的高级形态，是更根本的。“国家权利乃所以保护人民的权利，而今人民的权利感情反为国家权力所侵害，则人民将放弃法律途径，这是事所必然！”
我们可以按照法律规定的内容的不同为标准将法分为实体法和程序法，但是实体法和程序法是一对既统一又矛盾的分类，程序法使实体法得以实施，但是有时候为了保证程序法的实施必须要放弃实体法，这是唯一最好的选择。当然我们说为权利而斗争就是为法律而斗争并不是对这些法律实施过程中出现的问题而言，而是把法律本身出现的不公平、不公正、或者说是片面的东西去掉！按照马克思法学的理论，法律是国家制定或认可的，并以其强制力保证其实施的人们行为规则的体系，法律应该是为统治阶级服务的，我国是人民民主专政的国家，所以法律应该是为人民服务的。故我国的法律就应该不断的改善进而不断的完善，以便更好的服务于人民大众。否则国家的强制力保证实施的就是有害于或者保守的说是不利于人民的法律。
所以正因为如此这般我们才应当学会运用法律，敢于“为权利而斗争”。我相信只要我们每个人都拥有这种信念我们的法律就会更加完善，我们的国家也将更加强盛。