广东省汕头市人民政府


第91号


《汕头市户外广告设施设置管理规定》已经2006年9月15日汕头市人民政府第十一届第59次常务会议审议通过，现予公布，自2006年11月1日起施行。



市　长 黄志光

二○○六年九月二十七日


（此件在《汕头市人民政府公报》刊发，不再发文）



汕头市户外广告设施设置管理规定


第一条　为加强户外广告设施的设置管理，规范户外广告活动，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条　本规定适用于本市行政区域内户外广告设施的设置及其相关管理活动。
第三条　本规定所称的户外广告设施包括：
（一）利用公共的或者非公共的场地、建（构）筑物等，以展示牌、霓虹灯、电子显示屏（牌）、电子翻板装置、灯箱、实物造型、招牌、布幅、高新技术投影等形式设置的户外广告设施；
（二）利用水上漂浮物、充气物、模型以及车、船等交通工具和飞艇、气球等升空器具的表面设置的户外广告设施；
（三）以其他形式利用户外空间设置的户外广告设施。
第四条　市容环境卫生行政主管部门负责户外广告设施的设置许可和监督管理。
规划行政主管部门负责户外广告设施的规划许可和监督管理。
工商行政主管部门负责户外广告的发布登记和监督管理。
公安、财政、物价、交通等部门按照各自职责，协同实施本规定。
第五条　规划行政主管部门根据城市总体规划，会同市容环境卫生、公安、交通、工商、公路等部门编制户外广告设施设置规划和设置技术规范，报同级人民政府批准后公布实施。
第六条　设置户外广告设施，应当符合户外广告设施设置规划、设置技术规范以及城市容貌标准。
第七条 有下列情形之一的，不得设置户外广告设施：
（一）利用道路交通安全设施、交通标志的；
（二）影响市政设施、道路交通安全设施、消防安全设施、交通标志正常使用的；
（三） 利用违法建筑、危险房屋及其他可能危及安全的建（构）筑物和设施的；
（四）妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；
（五）在立交桥、人行天桥等市政桥梁设施上的；
（六）在国家机关、学校、文物保护单位的建筑控制地带内的；
（七）在市、区县人民政府禁止设置户外广告设施的区域内的。
禁止在城市主、次干道设置横跨道路的户外广告设施；禁止在市区设置烟草内容的户外广告设施；禁止在机场净空保护区内设置飞艇、气球等户外广告设施。
第八条　利用公共的场地、建（构）筑物等设置户外广告设施的，设置场地使用权应当依法采取公开招标或者拍卖方式出让，并由市容环境卫生行政主管部门组织实施。
第九条　设置户外广告设施前，设置人应当依次申请办理下列手续：
（一）向规划行政主管部门申请办理建设工程规划许可证件；
（二）向市容环境卫生行政主管部门申请办理设置许可证件；
（三）向工商行政主管部门申请办理户外广告登记证件。
凡在金平区、龙湖区、濠江区设置户外广告设施的，向市规划行政主管部门、市容环境卫生行政主管部门、工商行政主管部门申请办理前款规定的手续；在其他区域设置户外广告设施的，向区县规划行政主管部门、市容环境卫生行政主管部门、工商行政主管部门申请办理前款规定的手续。
第十条　规划行政主管部门、市容环境卫生行政主管部门、工商行政主管部门办理本规定第九条规定的手续时，应当在其办公场所或者本机关公众信息网站公示下列事项：
（一）行政许可事项名称、条件、程序、办理期限、需要提交的全部材料目录；
（二）有关法律、法规、规章依据；
（三）提出申请的方式；
（四）申请书示范文本。
第十一条　户外广告设施的规划许可期限和设置许可期限不得超过二年；但霓虹灯广告设施的期限不得超过三年，电子显示屏广告设施和五十平方米以上高杆广告设施的期限不得超过五年。
工商行政主管部门核准登记户外广告的发布期限不得超过前款规定的期限。
设置期限届满需要继续设置的，应当在期满前三十日内向原许可部门提出延期申请；未提出延期申请的或者不予批准延期的，设置人应当及时自行拆除。
第十二条　户外广告设施应当自设置许可批准之日起60日内设置；逾期未设置的，设置许可自行失效（不可抗力的原因除外）。
第十三条 户外广告设施应当按照批准的位置、规格、形式、材质以及设置技术规范等要求设置，不得擅自变更；确需变更的，应当向原许可部门申请办理变更手续。
第十四条 户外广告设施竣工后，由市容环境卫生行政主管部门组织竣工验收。
第十五条 户外广告设施设置人应当加强对户外广告设施的日常维护管理，保持户外广告设施安全牢固、完好整洁，无空置，无破损、污迹和严重褪色等；保持霓虹灯、电子显示屏（牌）、灯箱体灯显示完整、不残损；遇台风、汛期，及时采取安全防范措施。
第十六条 发布户外广告应当标明设置许可证号、核准登记证号和发布人名称（霓虹灯广告除外）。
第十七条 为了公共利益需要，市容环境卫生行政主管部门可以依法变更或者撤回户外广告设施设置许可，但应当提前三十天书面通知设置人，由此给设置人造成财产损失的，应当依法给予补偿。
第十八条 设置户外广告设施依法应当缴纳的有关费用，由有关行政主管部门依法办理批准手续后收取。
设置户外广告设施依法收取的有关费用以及出让户外广告设施设置场地使用权的收入，应当全额上缴财政，实行收支两条线管理，专项用于城市建设。
第十九条 有下列情形之一的，由市城市管理行政执法部门或者区县市容环境卫行政主管部门责令限期拆除或者限期改正；逾期未拆除或者未改正的，强制拆除户外广告设施，所需费用由违法行为人承担，并可按户外广告设施面积每平方米200元处以罚款（不足1平方米的按1平方米计算），但罚款总额不得低于500元或者超过5000元：
（一）未经批准擅自设置户外广告设施的，责令限期拆除；
（二）违反本规定第十一条第三款规定的，责令限期拆除；
（三）未按批准的位置、规格、形式、材质以及设置技术规范等要求设置户外广告设施的，责令限期改正；
（四）违反本规定第十五条规定的，责令限期改正。
第二十条 未按本规定第十六条的规定标明设置许可证号、核准登记证号和发布人名称的，由工商行政主管部门责令限期标明；逾期未标明的，处1000元以下罚款。
第二十一条　有关部门的工作人员在户外广告设施的设置及其相关管理活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚未构成犯罪的，由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 当事人对有关部门的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十三条 公路、高速公路户外广告设施的设置管理根据有关法律、法规和本市户外广告设施设置规划、设置技术规范的规定，由公路、高速公路的管理机构负责实施。公路、高速公路的管理机构应当将其批准设置的户外广告设施的有关许可资料抄送同级市容环境卫生行政主管部门。
第二十四条 本规定自2006年11月1日起施行。1996年12月12日汕头市人民政府令第5号公布的《汕头经济特区户外广告公共场地占用费管理办法》和1999年12月3日汕头市人民政府令第38号公布的《汕头经济特区户外广告管理规定》同时废止。


论罪刑法定原则

刘成江

　
　　《中华人民共和国刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，标志着我国刑事与法的一个重大发展。
　　一、罪刑法定原则的历史沿革。
　　罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。法无明文规定不为罪（Nullum Crimen Sine Lege）和法无明文规定不处罚（Nullapoena sine lege）是其基本含义。在古罗马法中，曾有类似的规定：“适用刑罚必须根据法律实体”，但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因此不能算作严格意义上的罪刑法定。
　　罪刑法定的早期思想渊源，一般认为始于1215年英王约翰签署的大宪章（Magna carta）第39条，它奠定了“适当的法定程序”（Due proecrss of law）的法的基本思想。这项条款规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一法的基本思想经过一六二八的权利请愿书（petition of right），一六八八年的权利典章，不但在英国本土扎了根，而且在其联邦也发生了广泛的影响。这一思想传入美国后，产生了1774年的十三个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”的规定，各州亦有同样的规定。1791年修改宪法第五条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系，英美法系不实行成文法，而是实行判例法。从而，英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。
　　但作为一种具有现代意义上的刑法思想，罪刑法定应该是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。为了与封建社会的罪刑擅断相抗衡，资产阶级启蒙思想家在自己的著作中对罪刑法定思想作了全面、系统的阐述。例如，英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家贝卡利亚，他指出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种刑罚。”当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果，费氏指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”
最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》。宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”宣言第8条规定：“不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》原则的指导下，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了畸形法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪。”此后，罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。
　　二、罪刑法定原则的理论基础。
　　罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史背景，而且有其坚实的理论基础。其理论基础主要可以归纳为以下几点：
　　（一）三权分立论。这一理论是法治国的法制原则的要求之一，是通过国家的政治制度体现出来的。（经要求把国家权力分为立法权、司法权和行政权，分别由议会、法院和政府三个职能部门掌握，每个部门独立行使职权，不受其它部门的干涉）。最早提出三权分立学说的是英国哲学家洛克，他把国家权力分为立法权、行政权（即司法权）和外交权。他认为必须由不同的机关先例，不能集中在君主或政府手中。他指出：“对人类的弱点来说，权的诱惑是太大了，在同一人的手里既有立法之权，又有执法之权，就不免使他们不遵守自己所制定的法律。”在洛克的影响下，孟德斯鸠提出了完整的分权学说，他把政权分为立法权、司法权和行政权，孟德斯鸠指出：“当在法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由使不复存在了为人们害怕这个国王或议会判定判定暴虐的法律，并暴虐的执行法律，如果司法权同在法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”三权分立是罪刑法定原则的前提，三权分立要求在立法机关独立的完成立法，法官不能代替立法机关从事立法活动，同时执行司法权的法官，在不受干涉的情况下，完成对案件的审判工作。因此，只有在立法与司法分立的前提下，为防止审判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则。因此，三边形法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。
　　（二）心理强制说。（或称实定法理论或制衡论）费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定主义原则的重要理论。费氏认为趋利避害是人之本性，如果人知道犯罪的后果以及实施行为后将会受到惩罚，他就会权衡一下利害轻重，当他认为因不实施犯罪行为而感到的不称心如意、不愉快比因实施犯罪而受到处罚所招致的不愉快或痛苦要小时放弃实施犯罪。这样的心理强制在预防犯罪或中止犯罪行为的实施方面起一定的抑制作用。法的威慑力量是产生这一抑制作用的基础，因此，有必要把犯罪与刑罚的关系，用法律明文规定下来，以利于起一般威吓心理的强制作用。由此，费尔巴哈主张罪刑，认为刑法应该具备确定性与绝对性，这双重属性。确定性就是法律要明确，而不能含糊其词，捉摸不定。绝对性就是刑法要做到有罪必罚，具有权威性。只有罪刑法定才能做到这两点。因此，可以说罪刑法定是心理强制说的必然结论。
心理强制论与三权分立的制衡原理并不完全一致。心理强制说主张法无溯及力。因为，如果对犯罪人定罪处罚时依据新法而不是依据犯罪人行为时的法律，行为人就无法根据法律判断自己的行为是否违法，以及该受到何种处罚，因而就起不到威吓性的一般预防的作用。而三权分立说则主张法有溯及力，它认为司法机关必须依据立法机关所创制的法律，法一经颁布实施，司法审判机关就必须适用新法定罪处刑。否则，就会失掉立法和司法间存在着的制衡作用。
　　心理强制说在近代刑法理论中曾是具有代表性的一定权威的理论，但如今其权威性已见逊色。因为快乐与痛苦的程度常因犯罪者或将要实施犯罪者的不同而有差。在一定的犯罪后果上，其所获得愉快与刑罚的痛苦，对初犯、偶犯、再犯、常习犯，尤其对“亡命徒”来说是不同的。而且，对于许多要实施犯罪行为的人不一定是根据犯前和犯后的愉快和不愉快的比较，以利害的轻重作预告的估计来决定其应否实施犯罪行为，而往往是根据他虽然实施犯罪行为，也不会被发觉、被揭发或者被抓住的侥幸考虑而决定的。对于不计后果，一时冲动而实施犯罪行为的人，在许多情况下也是没有进行过什么权衡的。
　　（三）民主主义与人权尊重主义。由于时代的变化，人们的民主主义思想和尊重人权思想的加强，罪刑法定主义也被赋予了新的内涵，因而它的思想、理论基础也与过去有所不同。现代罪刑主义的思想理论基础可有以下两个方面：
　　1、民主主义。民主主义原是西方启蒙思想家提出的思想。第二次世界大战后，人民汲取法西斯独裁统治的血的教训，更加珍视民主主义，人民的这种要求在一些国家的宪法中也有反映，“主权在民”，人民参加国家的管理，不再是一种口号，在不少国家还不同程度的变成现实。根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议规定。这就是为了防止国家权力恣意行使的危险，必须由民主制定的法律规定犯罪与刑罚。因此，现代罪刑主义，“以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据”.
2、人权尊重主义。现代社会人们越来越重视对人权的保护，这就要求无罪的人不使受追诉、有罪的人在被定罪量刑时不仅要符合程序法的要求，也要符合实体法的规定。犯罪人不能受到法外追诉，其人格、尊严也受到法律的保护，能依法享受到法律所赋予的各种权利，而要保证这些权利的享受就要把人们的权利与义务用法律予以明确规定下来，使人们能认清哪些是法律规定可以做的，哪些是法律所禁止的，哪些权利是法律所赋予公民的。这样公民才能更有效地运用法律截口来维护自己的利益。日本的大谷实教授曾指出，现在罪刑法定主义“以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。”
三、罪刑法定主义原则的排斥原则
　　罪刑法定的排斥原则，在有些学者的著述中称罪刑法定主义的派生原则，有些学者则把它归入罪刑法定的内容中，而我认为派生本属一词同义的派生，也就是从一词的基本意义引申出的两种或两种以上的派生意义，这种派生的意义与基本词意是同一属性，是相辅相成的关系而不是对立或相背的关系。再者罪刑法定的原则的内容应为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”，而不是其它。因此本文中没有采取后两种提法，而将其称之曰罪刑法定原则的排斥原则。
　　（一）排斥习惯法原则
　　罪刑原则要求在进行刑事审判时，必须依据有明文规定的法规作为刑法的法源。这是法无明文规定不为罪“，”法无明文规定不处刑“的当然结论。《日本刑事诉讼法》第335条规定：”在作有罪的宣告时，必须指明………适用的法令。“但在一定的情况下，却又不能不适用习惯法，以作补充。首先，犯罪构成要件要素方面，有的法律规定的不够明确或未作规定。《日本刑事诉讼法》第123条规定的妨害水利罪，成为妨害对象的水利，虽然必须是属于他人的水利权，但这种水利权，在很多情况下都是属于他人的水利权，但这种水利权在很多情况下都是根据习惯来认定。其次，在违法的内容方面，也有必要适用习惯作补充规定。比如，在犯罪者的主观责任内容方面的故意、过失等要素，往往是以社会一般习惯作为判断的客观标准。再次，关于刑罚的量定，由于刑法对自由刑、财产刑的成文规定范围宽广，法官有较大的裁量余地，在裁量刑时很可能根据习惯、文化观等量字刑罚。
　　　　（二）刑法无溯及力原则
　　所谓刑法无溯及力，就是指根据某行为实施时的法律规定不认为是犯罪行为，但是根据实施该行为以后制定并公布施行的新法是犯罪的，不能以新法定该行为为犯罪，处于刑罚。因此刑法无溯及力也称“事后法的禁止”。如1810年《法国刑事典》第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑处罚之。”这是因为行为人只根据已经施行的法律来规范自己的行为，预测自己行为的后果，所以罪刑法定主义要求，必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便让人们所遵循。否则，如果以行为后施行的刑法为依据处罚施行前的行为，这对行为人实际上是“不教而诛”。不仅如此，刑法“溯及既往”还会令人们无法知道自己的行为今后是否被定罪处罚，不免惶恐不安，畏首畏尾，这不利于维护社会的安定、和谐。所以刑罚法规，只能对其施行以后的行为适用，而不能溯及适用于施行前的行为，这也是实质的人权保障的要求。
刑法无溯及力这一原则并不是绝对的。适用新法旧法，都不排队西方刑法理论一贯主张的有利被告的原则。因为刑法无溯及力的理由是刑法的溯及适用有害于法的安全性并有非法侵害个人自由的危险。世界各国的立法普遍采用，从旧兼从轻原则作为一种例外原则。即原则上适用行为时的旧法律，但新法律处罚较轻时适用新法律。例如，我国刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律法律认为是犯罪的，依照本法总则第‘第四章’第八节规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”
　　（三）禁止类推适用原则
　　罪刑法定主义认为刑法中的类推适用，意味着法官先例立法权，是新法律的创制，这是与罪刑法定主义不相容的，应排除于罪刑法定原则之外。法官创制新的法律，意味着立法权与司法权的混同，失掉立法与司法各自独立，相互制约的作用，与罪刑法定主义的三权分立理论相违背，应为罪刑法定主义排斥。再者，类推适用与刑法的保障功能是相矛盾的。公民不能根据刑法的明文规定，预先知道什么行为是犯罪，并应受到处罚的，以约束自己的行为，却因为实施了法律无明文规定的行为而被定罪判刑，而在这样的条件下，公民也往往难以找到为自己的行为不应受处罚而辩解的法律依据，不仅如此，类推适用与心理强制说也是不相容的。
　　关于类推适用存废的问题，一直存在着激烈的争论。我认为对这一问题应采取历史的观点。在我国刑法还不够完备的特定历史条件下，从保护社会和人民利益免受危害出发，保留类推是必要的。比如，我国1979年刑法就曾规定类推制度，但1997年刑法又废除了类推适用。这是因为我国经过了17年司法实践经验，使刑法更加完备，具备了取消类推的客观条件，更重要的是反映了我国社会主义法制的加强，刑法的社会保护功能与保障功能的统一，我国的人权保障制度在刑法领域的进一步完善，同时也与世界刑法改革潮流趋于一致。有人认为取消类推制度，一旦出现刑法无明文规定的危害行为，按照现有刑法对其不能定罪处罚，岂不是放纵了罪犯。我认为，这种担心不是毫不根据的。但是，应当明确其一，既然法律未规定该种行为是犯罪，就不能说是放纵了犯罪分子。其二，刑法不是对付一切危害社会行为的唯一必要手段。对有的行为依法不能定罪，可以采取其它方法处理。其三，必须改变对个别人不定罪判刑就是放纵或便宜了犯罪分子的观念。要看到，严格执行罪刑法定原则，似乎个别得到了便宜。但是，却维护了法律的权威性和严肃性，增强了法律的安全价值和保障机能，也使司法机关在群众中树立了严格依法办事的良好形象，这比背离罪刑法定原则处罪个别人的意义重要得多。
　　（四）禁止绝对不定期刑
　　根据罪刑法定的要求，对一定犯罪的刑种、刑名和刑罚幅度都必须用明文确定下来。如果对一定犯罪的刑种、刑名和刑罚幅度不作规定，那么，罪刑法定的“刑”就等于一个空白。另一方面，如果把刑种、刑名和刑罚幅度，这样的法定刑就会成为死板一块，把具体条件要作具体分析的量刑方法方法僵硬化，把体现刑事政策的路子堵塞住。因此，这里我们反对的是绝对不定期刑，而非相对确定期限的刑罚。绝对不定期刑是指法官在判决时，只宣布罪种罪名、刑种刑名，不宣布确定的刑期，在刑之执行过程中，行刑管辖官根据犯人的履行效果来决定其刑期长短。相对确定期限的刑罚是指给法官一定的自由裁量权，让法官根据每个案件的不同情况自行决定将要执行的刑期，并由法律规定一个量刑幅度，对法官的自由裁量权进行一定的限制，使法官只能在这个量刑幅度内决定应该执行的刑期。相对确定期限的刑罚既符合罪刑法定的票针刑种、刑名和刑罚幅度都明文规定了下来，又给法官留有相当的裁量的余地，能够体现刑事政策的，因而为国家的法律所肯定。但是，不定期刑，把确定实际执行的刑罚期限长短的主动权，交给了犯人本身，使犯人在希望中，在不断努力向善的心情中来服刑。就这一点来说，不定期刑制度，是有积极意义的。比如，日本少年法第52条就有如此规定。不过，这也就意味着可能无尽期地被拘禁或过于长期的被拘禁，完全失掉罪刑相对均衡的意义，也失掉了刑法对人权的保障机能的初衷。


北安市人民法院 刘成江