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法定休假日加班支付不低于300的工资报酬的理解/李迎春律师

时间:2024-07-22 23:10:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8827
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【第一部分:解惑】

前天在新浪微博上发了一则博文,内容为:“【法定休假日3倍加班费的理解】很多人以为法定休假日加班费只需另支付2倍,加上本数为3倍,这是错误的。劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第4条明确规定应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。注意是"另外支付",因法定休假日属有薪日,故加上本数,工作一日实际得4倍工资”。

微博发布几个小时后,转发已达数百次,引起众多网友讨论,很多网友说还是第一次知道3倍是这样计算的,才发现以前自己理解错了。一部分网友说公司一直是按照这样操作的。还有一部分持反对意见的网友,认为劳动法规定的法定节假日加班3倍工资应当理解为另付2倍,加上本薪才是3倍。

我一直以为法定节假日加班另付3倍工资是不会有什么争议的,我本人在司法实践中亦接触过大量涉及到法定节假日加班费的案件,没有发现判决另行支付2倍加班费的,都是按照3倍另行支付,当然,可能囿于地域限制,没有看到其它地区的司法实践做法。我想,还是从法律的规定来谈谈这个条款的理解吧。

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定:有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从该条文的表述看,1.5倍、2倍、3倍工资报酬显然特指加点、加班行为产生的“加班工资”,有别于正常工作时间工资,因这些时间段都不是法定工作时间,因此获取的工资报酬不可能含有正常工作时间工资。《劳动法》第五十一条规定,劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。也就是说,法定节假日本是有薪日,劳动者即使在家休息不加班,也是有“1倍”工资的,加班的3倍工资基于加班行为产生,不应当包含本薪。

有人说,法条只规定“支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”,因此只需另行支付2倍即可,加上法定节假日本薪,就是3倍了,我上面解释了,劳动法第44条规定的工资属“加班工资”,不应包括正常工作时间工资。好吧,假定只需另行支付2倍这种理解是正确的,则结果是法定节假日加班和休息日加班的加班工资是一样的,都是2倍!因休息日本身不带薪,劳动法规定支付2倍加班费,法定节假日如果也另行支付2倍加班费,则显然和休息日加班根本没区别,体现不出三种不同加班时段加班费倍数梯级递增的特点,您要知道,法定节假日的“1倍”本薪是法律规定的,不是加班工资。

为维护劳动者合法权益,规范用人单位的工资支付行为,劳动部根据劳动法的规定,出台了《工资支付暂行规定》,与劳动法同时施行,对工资支付行为做了更为具体的规定,劳动部在对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定中第二条对加班加点的工资支付问题进行了更为明确的规定,“安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资”。这里表述的是“另外支付”300%的工资,不是200%。

劳动部在《关于职工工作时间有关问题的复函》第四条中再次重申“法定休假日安排劳动者加班工作的,应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。显然,“另外支付”300%的工资报酬是法定节假日加班费的支付规则,毫无疑义。

有人说,劳动部这是曲解《劳动法》的原意,《劳动法》不是这个意思。看到这个说法,我笑了。劳动法本来就是劳动部从1978年开始着手起草的,历经十几年,先后形成了三十余稿,1994年1月7日,才经国务院第十四次常务会议审议通过《劳动法(草案)》。如果连劳动法的起草部门都不知道劳动法该规定的本意,还有谁会更有发言权?在没有立法解释的情况下,劳动部的解释就是最符合立法原意的解释。

因此,劳动法规定的“法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的含义是“法定休假日安排劳动者加班工作的,应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。

【第二部分:答疑】

Q:劳动部为什么不规定延长工作时间和休息日安排劳动者工作“另行支付”150%、200%工资报酬?非得规定法定节假日加班“另行支付”300%工资报酬?
A:因平日8小时外和休息日无薪,规定“另行支付”毫无意义。而法定节假日是带薪的,如果不明确是“另行支付”,按照每个人自以为是的理解水平,就会乱套。您可以看看,现在的状况是,即使规定了要“另行支付”还是有人接受不了。

Q:劳动部是不是在曲解劳动法的规定啊?
A:劳动法本就是劳动部主导下起草的,劳动法条文的真实意思恐怕也只有起草机关更为清楚。孩子的秉性难道不是父母更为了解吗?

Q:以上理解明显错误,假如我星期天加班,按照法律规定2倍加班费,加上本数不也变成3倍了,荒谬!
A:不荒谬,是这个想法有点荒谬!休息日是无薪日,根本没有本数,拿什么来加?所以,休息日加班费就是2倍工资。
Q:照这样理解,等于我法定节假日加班一天拿4倍加班费了?但为什么感觉不到拿了4倍呢?
A:其实加班费还是3倍,法定节假日本身是带薪日,带薪的“1倍”不是加班费,就算你在家睡一整天也可获得。实践中因为多数企业实行的是月薪制,支付的月薪中已包含法定节假日本来的1倍工资,加班时企业另付3倍,你忽略了领取的月薪中已包含了1倍工资,所以感觉拿的是3倍。

Q:就算是这样理解,企业不给加班费,作为员工也是望洋兴叹,规定了又有什么P用?
A:完全理解您的心情,也理解在职期间员工不便维权。但您要知道,在职期间拖欠劳动报酬纠纷是不受仲裁时效限制的,您完全可以在离职后再算总帐。如果您不知道这些规定,您可能连主张权利的意识都没有。因此,不要一看到有关于员工权益的帖子就说没用,不屑一顾,当你要用的时候,就会发现它的用处。

Q:我真的是第一次听说是这么计算的,难道以前做的都不合法?
A:术业有专攻。非自己熟悉领域,每天都可能会碰到第一次听说的东西,很多习以为常的做法,不一定就是合法的。

Q:假设我月薪2175元,当月法定节假日上班一天,按照计薪日21.75计算,我当月工资是:a、2175元+200元;b、2175元+300元;c、2175元+400元?
A:选项a错误理解3倍工资报酬的意思,这是休息日的加班工资计算方式;选项c过度理解3倍工资报酬的意思,把本薪也加进来算为4倍了,实际上法定节假日本薪已经包含在月薪2175元里面,另付3倍即可,因此,选项b是正确的。

Q:看完后我仍表示不理解,怎么办?
A:我尽量用通俗易懂的语言来解释,如果您还不能理解,说明咱们无缘,建议直接取消对我的关注,操作步骤:进入新浪微博@李迎春律师页面(http://weibo.com/138000988 ),在我的首页点击“取消关注”,别无他选。


文:新浪微博@李迎春律师

医用商品价格指数编制办法

卫生部


医用商品价格指数编制办法

1987年4月20日,卫生部

为了及时反映市场医用商品价格变化情况,为编制卫生事业费预算,制定医疗收费标准和加强医疗卫生事业经济管理提供信息及参考依据,进而为编制卫生事业规划,制定卫生政策服务,决定编制医用商品价格指数。
医用商品价格指数计算办法如下:
一、医用商品的范围:
医用商品包括医院在医疗服务中经常购买、使用和消耗的各种医药卫生材料、小型医疗器械、被服器具、业务用各种消耗品、维修材料、水、电、燃料等能源及公用事业消耗与商品性劳务费支出。
医院流通环节的某些商品如药品、血液及其制品、生物制品以及由专项拨款支出的大修理、大购置暂不列入编制医用商品价格指数范围。
二、医用商品的分类及商品品种的选定:
根据医用商品使用性质,将医用商品划分为八大类:(1)卫生材料类;(2)小型医疗器械类;(3)被服器具类;(4)文具印刷图书类;(5)维修材料类;(6)杂项消耗类;(7)能源消耗及公用事业类;(8)商品性劳务类
八大类以下还可分为若干小类,每一大类应选择若干种耗量较大、具有一定代表性的品种,作为计算价格指数用的商品,并明确确定其规格、型号、牌号、质量、等级及计算单位。
为统一计算口径,各地可按“医用商品价格指数调查表”所列分类及品种组织调查。
三、医用商品权数的确定。
医用商品价格指数的计算采用加权平均法。根据不同商品耗用量的比重,分别确定商品“类权数”和代表性商品“项目权数”。医用商品品种繁多,为了能够比较全面地反映医疗单位的实际情况,权数的确定采取以下方法:
首先,以医疗单位财务决算资料为参考依据,确定计算期内医用商品总支出数,然后计算医用商品支出占医院总支出的比重。如某医院,当年总支出为250万元,其中属于医用商品范围的支出归集为60万元,则医用商品支出占总支出的比重为24%。该比重应视为固定的常数,用
于分析价格指数变动对医院总支出的影响程度。
将医用商品支出总额按八大类进行归集,分别求出各类商品占医用商品总支出的比重(即权数)。如卫生材料类和被服器具类分别占医用商品总支出的32%和5.8%,权数就分别为32和5.8。八大类权数相加,权数总和应为100。
确定代表性商品权数。单项代表性商品权数系指该单项商品在选定的若干种商品支出总额中所占的比重。可采取下列方法确定。
该项商品支出总额
单项商品权数=------------×该大类商品权数
该大类代表性商品支出总额

如卫生材料类所选15种代表性商品,计算期内总支出为55000元,其中脱脂棉花支出2500元,占总支出的4.5%,乘以医药卫生材料类权数32,脱脂棉花权数即为1.4。各单项商品权数相加,应等于该大类商品权数。
确定权数是制订价格指数的基础,为保证其准确合理,“类权数”及代表性商品“项目权数”均应根据实际消耗情况调查统计确定。有条件的地方或单位,应选择若干所医院对2年或3年的实际消耗情况进行调查统计,剔除业务量增减的因素后,确定各类和各单项商品消耗的合理比重
,得出相应的权数。
四、医用商品价格的确定:
商品价格原则上应以国营商业统一的零售价格为准,但由于商品供应渠道不同,有的商品固定按批发价供应的,也可按批发价计价。没有国营商业牌价的可采用市场供应价或其他价格,对某些进货渠道复杂,价格不等的大宗同类商品,应按加权方法计算平均价格。例如:500号水泥
每吨国家计划价85元,计划外价格150元,议价178元,某医院年购买数量依次为10吨、7吨、3吨,则该水泥平均价格应为:
(85×10+150×7+178×3)÷(10+7+3)
=121.7元

计算价格指数时,价格较为稳定的商品一般以当年年末价格为准。如果有些商品在1年内价格多次变动,应采用年平均价格,计算方法同上。
不论采用何种价格,基期和报告期价格口径应当一致,即:不能基期用零售价,报告期采用批发价或基期采用年末价格,报告期采用平均价格。
五、医用商品价格指数的计算方法
根据确定的代表性商品品种,取得这些商品基期和报告期的价格资料后,凭以计算医用商品价格指数。
1.计算单项商品价格指数,计算公式为:
报告期某商品单价
单项商品价格指数=--------×100
基期某商品单价
如:五毫升针筒1980年每只0.80元,1985年
为0.91元,代入公式为:
0.91
5毫升针筒价格指数=----×100=114
0.80
2.计算医用商品价格“类指数”,计算公式为:
商品“类指数”=
∑(该类各单项商品价格指数×权数)
-----------------
∑该类各单项商品权数

如:假定卫生材料类只选了5毫升针筒和14号导尿管两种,其报告期价格指数分别为114和137,它们的权数分别为3.1和0.6,代入公式为:
卫生材料类指数=
114×3.1+137×0.6
---------------=117.7
3.1+0.6
3.计算医用商品价格总指数,计算公式为:
医用商品价格总指数=
∑(各商品“类价格指数”×各商品“类权数”)
----------------------
∑各商品“类权数”
六、医用商品价格指数以1980年为基期,1985年为报告期进行计算,以后每年计算1次,除了计算定基指数外,还要计算与上年比较的环比指数。
七、附“医用商品价格指数调查表”(略)


商 品 房 买 卖 中 的 定 金 问 题

高 原


定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式,对保障债权的实现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同,因此定金担保合同也为从合同,我国担保法第5条也作出了明确规定。在担保法理论上,一般认为定金可分为五类,分别为:1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件,只有当定金交付时该主合同才成立或生效;2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立;3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时,接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时,应双倍返还定金。因此,该种定金具有明显的惩罚性;4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利,当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理;5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同,而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同,否则便不得要求返还定金。一般认为,我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。
现在很多房地产开发企业(以下统称出卖人)在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同(以下统称房屋买卖合同)之前,都自行制作了一份统一格式的认购书,要求买受人必须向其交付壹万元到两万元不等的认购订金(现大部份已改为定金),并且明确约定:如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的,将不退还已收取的订金(或定金)。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓,有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道,而到了签订正式的房屋买卖合同时,却由于合同中有种种不平等条款,或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化,或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见,从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金(或定金),却又因认购书中订金(或定金)条款的约定又很困难,极大的损害了买受人的合法权益。
首先,我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断与认定。对于订金,目前我国的法学理论中并未发现相关论述,而在实践中由于每一个出卖人的条款各有差异,无法给其一个较为准确的含义。那么出卖人为什么在房屋出售的过程中会收取这种款项呢,原来在某些地方法规或规章中有所规定,如广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过的《广东省商品房预售管理条例》第23条规定:预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前,经双方协商同意,预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金;预售人收取订金前,应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时,预售人与预购人应当订立书面协议,约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后,预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。广州市人民政府于1998年12月24日发布的《广州市商品房预售管理实施办法》第12条也有同样的规定。从这两个法规或规章的内容来看,并没有双倍返还的规定,实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此,与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比,具有明显的不同。同时,这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务,那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”,但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理,最高人民法院在2000年12月8日发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。看来,最高人民法院也并未完全把订金与定金等同起来。笔者认为,不管在法学理论中还是在司法实践中,在没有明确约定其定金性质的情况下,订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。对于这一观点,理论界与司法实践中似乎都没有太大争议。而且,对于这种可能严重侵害买受人的合法权益的规定,建议各有关机关根据相应的权限与程序予以废止。
对于买受人支付的定金而言,笔者认为目前仍然存在较多问题。从买受人支付的定金的作用来看,该定金应属立约定金。从认购书的性质上来说,其并不是或不能完全是一份正式的买卖合同,按照合同法理论来定性应是一种缔约行为。而我国担保法第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”很显然,在房屋买卖合同尚不存在的情况下,该从合同(即定金合同)的效力就无从谈起。但是由于有关定金的法律规范属任意性规范,所以在合同实践中是允许当事人自行约定的,“担保合同另有约定的,按照约定”即是法律对该行为予以认可的体现(担保法第5条第1款)。同时,根据最高人民法院发布的《关于适用》第115条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还订金。其后最高人民法院于2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。广东省高级人民法院发布的《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第22条也规定:商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同,约定预购方的定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同,如果认购合同是当事人的真实意思表示,内容合法,应当认定有效。从上面两个司法解释与一个内部指导性文件我们可以看出,不论是最高人法院的司法解释还是地方人民法院的指导性意见,都对立约定金予以了相应保护。但不同的是,最高人民法院认为该行为属于“设立担保的行为”,或者是把认购书当作是另一种形式的定金担保合同,而广东省高级人民法院却认为是“商品房认购合同”。笔者认为广东省高级人民法院的定性值得商榷。认购行为只是表示买受人有与售房者订立买卖合同的愿望,属于合同法规定的缔结合同的过程或阶段,不论是从法理上还是法律规定上都没有“认购合同”这一分类及规定。但对于该行为的定性似乎并不重要,更重要的是这些规定极容易在司法实践中引起误解或者将这些规定进行错误的运用,从而损害买受人的合法权益。笔者注意到,最高人民法院的第一个司法解释中只是限于“拒绝订立合同”的行为,也就是说如果合同一方当事人(通常情况下主要是买受人)只要不是“拒绝订立合同”,例如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大,根本无法达成一致意见,此时责任有可能是出卖人或买受人一方,也有可能是双方都有责任,就不能简单地认为不能订立房屋买卖合同的责任或原因在于出卖人或买受人其中一方。对于最高法院的第二个解释就很难把握了,什么行为才能属于“因当事人一方原因”呢?在司法实践中真是很难确定。而对于广东者高级人民法院的规定,我们也只能理解为该定金条款的约定有效,如果当事人因上述原因意见分歧太大而无法达成一致意见时,同样不能简单地适用该条款而认定出卖人可以不予退还定金。否则,无疑将会严重损害买受人的合法权益。
笔者在从事法律服务的过程中,经常有买受人手持含有立约定金条款的认购书来进行咨询。由于出卖人订立合同时的优势地位,再加上其收受定金的便利条件,其往往在与买受人签订房屋买卖合同时约定一些不平等条款,根本不予考虑买受人的意愿,特别在房屋设计变更的处理、小区公共环境变更的处理、购房面积差异的处理、房屋交付时间的约定、房产证办理时间的约定及违约责任等方面,如果买受人提出了与出卖人不同的意见,出卖人就认为是买受人拒绝与其签订房屋买卖合同而不予退还所收取的定金。由于出卖人已经实际收取了定金,而且认购书中也没有明确的定金退还条款,再加上相关法律规定又不明确,操作性极差,甚至存在不同的理解,因此在主张退回定金时并不一定会得到法院的支持,极大地损害了买受人的合法权益。
笔者认为,为了保护自身的合法权益,买受人在签订房屋买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书,或者是对认购书中的定金条款另外作出特别约定,特别是要约定好定金退还的条件或情形。其次,政府有关主管机关应对这种不平等的房屋销售行为加大查处与打击力度,确保买受人(亦即消费者)的合法权益。第三,各级消费者组织也应充分发挥组织团体的作用,协助消费者正确处理此类纠纷,并向有关行政主管部门反映以取得支持和帮助。最后,人民法院在审理此类案件时,应对不能订立房屋买卖合同的原因进行具体分析,在正确确定责任承担主体后依法作出相应处理。不能简单认为只要是买受人签订了认购书并交付了定金后不能与出卖人签订房屋买卖合同的责任都在于买受人,从而判决不予退还定金,最终损害买受人的合法权益。


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