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浅析建设工程合同/韩召峰

时间:2024-05-20 13:00:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9212
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浅析建设工程合同

韩召峰


  建设工程合同,是指建设工程的发包方为完成工程建设任务,与承包方签订的关于承包方按照发包方的要求完成工作,交付建设工程,并由发包方支付价款的合同。
  建设工程合同实际上是承揽合同的一种,因此我国《合同法》第287条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”但与一般承揽合同相比较的建设工程合同仍有特殊之处,表现在:
  1.合同的标的物一般仅限于基本建设工程。
  2.合同的主体应具备相应的条件。建设工程具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量要求全面等特点,一般的民事主体不易完成。因此,建设工程合同的双方当事人的腐朽资格是有,发饣方一般是经过批准建设工程的法人,承包方也只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的民事主体。根据最高人民无耻之尤《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》简称《建设工程施工合同》第1条的规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或者没有资质的实际施工人借用的资质的建筑施工企业的名义的,建设工程施工合同无效。
  3.建设工程俣同具有较强的国家管理性。
  4.建设工程合同的要式性。建设工程合同应当采用书面形式《合同法》第270条。
  建设工程合同的订立
  对于建设工程合同的订立,法律提供该类合 的签订采用招标、投标形式进行。建设工程合同招标投标活动应当遵循“公开、公平、公正”三原则。根据《建设工程施工合同》司法解释第1条规定,建设工程必须进行招标百未招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效。  
  建设工程分包合同订立
  (一)建设工程的分包与转包
  建设工程的分包和转包是两个既有密切联系,又有区别的概念。建设工程分包,是指工程的承包方经发包人同意后,依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。
  (二)分包的法律适用
  按照《合同法》和《建筑法》的规定,建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与和三人签订分包合同。
  建设工程合同的一般效力
  建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同,因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定,除非法律对于建设工程合同设有特别规定,对于建设工程合同具有适用效力。我国《合同法》上对于建设工程俣同效力的特别规定主要表现。


北安市人民法院 韩召峰

关于加强村镇建筑工程质量管理的通知

建设部


关于加强村镇建筑工程质量管理的通知
建设部


各省、自治区、直辖市建委(建设厅),各计划单列市建委:
村镇建设是关系亿万农民生产和生活的一件大事,村镇建筑工程质量的好坏,不仅影响着村镇建设的总体水平,还直接关系到广大群众的生命财产安全。为了认真贯彻执行国务院颁布的《质量振兴纲要》(1996年-2010年)及建设部《质量兴业要点》,本着对人民和对历史高
度负责的精神,针对目前村镇建设中一些地方忽视工程质量管理,造成工程隐患严重和事故多发的状况,为切实加强村镇建筑工程质量的监督与管理,保障村镇工程建设的顺利进行,现通知如下:
一、建立主管镇(乡)长对村镇(乡)域内建筑工程质量管理责任制。加强所辖村镇建筑工程质量管理是镇(乡)长的重点职责,特别是主管建设的镇(乡)长要对镇(乡)建筑工程质量高度负责,认真履行工作职责,贯彻执行国家有关工程建设各项法规和政策。对管理不善,造成责
任事故者,严肃追究其领导责任,情节严重,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
二、建立工程建设申报制度,严格工程建设管理程序。镇(乡)的建设主管部门,要按照《村庄和集镇规划建设管理条例》,对申报的新建、改建、扩建的建筑工程项目把好审批关、对承担镇(乡)生产性投资、公共设施成本开发的住宅小区和“三资”建设项目的施工队伍和个体工匠
的资质进行严格的审查,严禁无证建筑工匠和非相应资质的施工队伍承揽工程任务。镇(乡)生产性设施、公共设施及成片开发的住宅小区和“三资”建设项目的建设单位和个人,在工程开工前,要向县级以上建设主管部门提出开工申请,经批准后方可开工。镇(乡)住宅建设也应按有关
规定办理报建手续。对不符合规划要求,不符合设计图纸,不符合规定要求的工程,不予审批。
三、加强对建筑市场的管理。镇(乡)建设管理部门要对进入本镇(乡)域内承担村镇生产性设施,公共设施工程施工的建筑工匠和施工队伍进行注册登记。对无证设计、无证施工和越级承包工程的单位和个人,要按有关规定严肃查处。有条件的建制镇和集镇,可实行工程项目招投标
制度,逐步完善建筑市场机制,规范建筑市场行为。
四、实行工程质量监督制度。镇(乡)新建、改建、扩建的生产性设施、公共设施及成片开发的住宅小区和“三资”建设项目,必须在工程开工前,接受工程质量监督机构的监督检查。工程竣工后,必须经质量监督机构核验合格,方可交付使用。
五、各级建设主管部门要重视和加强镇(乡)工程质量的监督工作。县(市)工程质量监督机构,可在有条件的镇(乡)建设管理部门中设立工程质量监督分支机构,对尚不具备条件的可派监督人员直接进行质量监督。镇(乡)的工程质量监督,要严格按照建设部颁发的有关规定办理

实施监督的工程,应按有关规定交纳工程质量监督费。
六、推进科技进步,改进村镇的传统建设方式。要逐步推行统一组织、综合开发的工程建设模式、按照规划进行住宅小区的统一开发建设,改变多年来亲帮亲、邻帮邻的建房方式,提高工程建设整体水平,确保工程建设质量。要积极开展多种形式的建房科普知识教育和普法活动,提高
广大农民的工程质量意识和法制观念。
七、加强镇(乡)建筑工程使用材料的管理。坚持建筑材料进场验收把有关制度,对进入施工现场的主要建筑材料要进行复验,不合格的材料不得使用到工程上。
八、依法治理工程质量。要将镇(乡)工程建设管理纳入法制管理的轨道。镇(乡)工程建设质量是国家工程建设质量的重要组成部分,各级建设主管部门应加大监督与管理力度,对施工(生产)劣质工程的单位和个人要依照有关法规进行严肃查处。今后进行的工程质量检查和评优工
作都应包括村镇部分。
九、各省、自治区、直辖市建委(建设厅),可根据本通知精神,并结合本地区的实际情况,制订具体实施措施。



1997年5月12日
宗教自由法律保护的重要意义

  欧洲历史上不乏因侵犯和压制宗教自由而付出沉重代价的事例,中世纪教会对不同信仰的压制和迫害引发了多次宗教冲突、甚至战争,国家也因明确支持或反对某个教派而使其卷入宗教争执之中,给社会和人民带来了无尽的动荡和灾难。今天,宗教自由的重要性已逐渐为更多的国家及其公民所认识,对于宗教自由的保护已成为各国宪法和法律不可或缺的内容。

  宗教自由是民主宪政的必然要求。宪政国家的一切作为,须以促进或保护个人的自我实现为目的,这也是国家存在的根本意义。而“自我实现”涉及“自我发展”与“自我决定”两个要素。毋庸置疑,信仰宗教与否本身就是人的重要的自我决定。对这一决定的限制或干涉,将连带而全面地影响个人的生活领域。在宪政上,人的自我实现同时关涉着人的尊严。在宪法上,宗教自由是和人的尊严紧密相关的权利,它是人的尊严的直接体现。同时,法律保障宗教自由不仅有利于民众信仰的表达,而且有利于个人自治和社会自治的实现。这是民主宪政的必然要求和结果,同时,这一结果又反过来促进民主宪政的发展与完善。

  宗教自由是落实人权的需要。宗教自由是人权不可或缺的重要组成部分,理所当然应该受到宪法和法律的保障。宗教信仰是人的基本需要,它关乎人的尊严。现代国家都纷纷通过宪法、行政法、民法、刑法等法律来保障宗教自由,因此,宗教自由越来越得到国家、社会和他人的认可与尊重。

  保护宗教自由,有利于构建和谐社会。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》首次明确提出,在构建社会主义和谐社会中,要“注重促进人的心理和谐”,“塑造自尊自信、理性平和、积极向上的社会心态”。正确与妥当地处理包括宗教关系在内的“五大关系”,以及实现“注重促进人的心理和谐”和良好的社会心态,都离不开对人的尊重和权利的保护,离不开宗教自由的法律保障。宗教自由的法律保障,就是以保障公民和自然人的宗教信仰、维护宗教和睦与社会和谐、规范宗教事务管理为目的,通过宪法和法律等形式,把公民的宗教自由、宗教团体、宗教活动场所和信仰宗教的公民在举行宗教活动、开办宗教院校、出版宗教书刊、管理宗教财产、开展对外交往活动等方面诸多权利规定下来,并按照依法行政、建设法治政府的要求,规范政府和有关国家机关的行为,从而保障这些法律规定的实现。

  保护宗教自由,有利于我国与国际社会的友好交往。今天,全球化使国家的关系日益密切。就宗教领域来说,除我国等少数国家外,其他国家中,90%以上的公民都不同程度地信仰某种宗教,而大多数国家在宗教自由方面的立法相当完备,这给我国加强和完善宗教自由的法律保障提供了值得借鉴的经验。同时,也给我们带来压力。目前,国际社会非常重视对宗教自由的保护,各国对宗教自由的保障机制非常完善。国际公约更是重视宗教自由的法律保护。基于上述分析,我国应当重视并加强宗教法治建设,与国际接轨,落实宗教自由的法律保障,规范并保护我国与国际关于宗教文化和宗教活动方面的正常交往。

  目前宗教自由法律保护存在的问题及原因分析

  宗教法律体系不健全、不完善,有些甚至还相互矛盾。新中国成立以来尤其是改革开放以来,宗教立法从无到有,成就是明显的。但与我们要更好地保护公民的宗教信仰自由、依法管理宗教事务、努力使宗教与社会主义相适应的要求相比较,目前我国的宗教立法是远远不够的,表现在:宪法方面,虽然规定了宗教信仰的主体是我国公民,但没有包括外国人和无国籍人。专门的宗教法律少而且层次低。另外,我国一些省市在制定宗教管理条例中,只将佛教、道教、伊斯兰教、天主教和基督教等列为宗教,而将其他所有宗教都排除在宗教范围之外,这与宪法是相矛盾的。

  现行法规的有些规定不具体,语言模糊,可操作性差。现行法规、规章的有些规定不具体,语言模糊,可操作性差,这不利于对公民人权(宗教自由)的保护。表现在:法律责任的规定不完善;缺乏对宗教事务管理部门的职权、执法程序、监督、法律责任等的规定;语言模糊,有些规定不是法言法语,这不仅不利于政府部门依法行政,而且也不利于对公民人权(宗教自由)的保护。

  宗教自由法律保护的司法渠道不畅通。我国在保障宗教自由方面有了非常大的进步,人们的宗教自由权利在一定程度上得到了尊重和保护。然而遗憾的是,目前我国因为宗教信仰而发生的纠纷应该是不少见的,但是,围绕宗教自由而发生的司法裁判却似属少见。而且,我国有关宗教信仰问题的争议缺乏有效的法律救济途径,针对宗教信仰而产生的纠纷的司法救济途径尚未被激活。这势必会影响到宗教自由权利的实现。

  激活有关宗教自由纠纷的司法,保障宗教自由的实现

  尽管在保护宗教自由的路上还存在诸多困难,但是我们应该充满信心。笔者认为,针对现实,在完善宪政设计、宪法监督的同时,应当完善我国的宪政司法救济。通过一般的司法诉讼程序解决有关宗教自由的纠纷,改变过去针对宗教自由的纠纷不予受理或者作其他处理的局面。鉴于宗教自由的重要性和复杂性,笔者认为,在诉讼管辖方面,针对有关宗教自由的案件,一审法院应当是中级以上的人民法院。在审级上,可以实行三审终审制。同时,为了保护公民宗教自由的顺利实现,修改《宗教事务条例》第46条的规定,即把该条规定的内容“对宗教事务部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼”。修改为:“对宗教事务部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议;也可以依法提起行政诉讼。取消行政复议作为行政诉讼的前置条件”。

  同时,在通过司法诉讼程序解决有关宗教自由的纠纷时,应当牢牢把握宗教自由的原则界限:第一,任何一教的信仰自由不得妨害其他任何宗教的信仰自由。第二,宗教自由不得侵害其他的公民自由权利。第三,宗教自由不得破坏整个社会(一个国家或整个世界)成员幸福所必需的其他价值理想。


(作者系河南省委党校法学部副教授)

来源:中国民族报