云南省昆明市人大常委会


昆明市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规条例

(2002年3月23日昆明市第十一届人民代表大会第二次会议通过 2002年3月29日云南省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准)


第一章 总则


第一条 为规范制定地方性法规的活动，提高立法质量，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《中华人民共和国立法法》的有关规定，结合本市实际，制定本条例。

第二条 本条例所称地方性法规是指由昆明市人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和云南省地方性法规相抵触的前提下，依照法定程序制定，报云南省人民代表大会常务委员会批准后施行的规范性文件。

地方性法规采用条例、规定、实施细则和规则等名称。

第三条 市人民代表大会及其常务委员会制定、修改和废止地方性法规及相关活动，适用本条例。

第四条 在市人民代表大会闭会期间，市人民代表大会常务委员会(以下简称常务委员会)可以对市人民代表大会制定的法规进行部分补充和修改，但是不得同该法规的基本原则相抵触。

第五条 市人民代表大会专门委员会、常务委员会的工作委员会依照本条例行使审议地方性法规案的职权。



第二章 立法规划和年度计划的编制



第六条 常务委员会应当编制立法规划和年度计划。

立法规划和年度计划应当包括立法项目、地方性法规案提出人、起草单位、审议机关和部门、立法时限等主要内容。

第七条 各专门委员会和工作委员会、市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院应当向常务委员会提出制定法规的规划、年度计划意见。

第八条 本市各县(市)区人民代表大会常务委员会、社会团体及公民可以向常务委员会提出制定法规的建议。

向常务委员会提出制定法规的建议，应当采用书面形式。

第九条 市人民代表大会法制委员会应当综合研究各方面提出的立法规划、年度计划意见和建议，提出常务委员会制定法规的规划和年度计划草案，经常务委员会主任会议决定，提请常务委员会会议审议通过。

立法规划、年度计划审议通过后，由常务委员会办公厅分别交各有关方面组织实施。

第十条 年度计划需要调整的，由常务委员会主任会议决定并向常务委员会报告。



第三章 法规的起草



第十一条 法规由常务委员会及其办事机构、专门委员会、市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院组织起草，也可以由提案人委托有关方面起草。

法规起草单位应当成立起草小组。有关专门委员会、工作委员会应当加强对法规起草工作的联系和指导。

第十二条 凡列入常务委员会立法规划、年度计划的立法项目，法规起草单位必须如期提出法规草案及其说明。不能完成的，应当向常务委员会说明理由。

第十三条 拟提交市人民代表大会及其常务委员会审议的法规草案，提案人在提出地方性法规案前，应当认真调查研究，广泛听取各方面的意见，对其必要性、合法性、可行性进行论证；内容涉及到主管部门之间职责界限不明确，或者意见分歧较大的，必须形成统一意见。

第十四条 法规草案一般包括制定目的、立法依据、适用范围、基本原则、执法主体、权利义务、法律责任、生效时间等基本内容。



第四章 市人民代表大会制定地方性法规程序



第十五条 市人民代表大会主席团可以向市人民代表大会提出地方性法规案，由市人民代表大会会议审议。

常务委员会、各专门委员会、市人民政府可以向市人民代表大会提出地方性法规案，由主席团决定列入会议议程。

第十六条 一个代表团或者十名以上的代表联名，可以向市人民代表大会提出地方性法规案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。

专门委员会审议时，可以邀请提案人列席会议，发表意见。

第十七条 向市人民代表大会提出的地方性法规案，在市人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出，经常务委员会会议依照本条例第五章规定的有关程序审议后，决定提请市人民代表大会审议，由常务委员会或者提案人向大会全体会议作说明。

常务委员会决定提请市人民代表大会会议审议的地方性法规案，应当在会议举行的一个月前将法规草案发给代表。

第十八条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案，大会全体会议听取法规草案的说明后，由各代表团进行审议。

各代表团审议时，提案人应当派员听取意见，回答询问；根据代表团的要求，有关机关、组织应当派员介绍情况。

第十九条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案，由有关的专门委员会、工作委员会进行审议，向主席团提出审议意见，并印发会议。

第二十条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案，由法制委员会根据各代表团和有关专门委员会、工作委员会的审议意见进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和草案修改稿，对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。

第二十一条 列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经主席团同意，对该法规案的审议即行终止。

第二十二条 法规草案在审议中有重大问题需要研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向代表大会下一次会议报告，或者提出修改方案，提请代表大会下一次会议审议决定。

第二十三条 法规草案修改稿经各代表团审议后，由法制委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法规草案表决稿，交由大会主席团提请大会全体会议表决，以全体代表的过半数通过后，由常务委员会报云南省人民代表大会常务委员会批准。



第五章 市人民代表大会常务委员会制定地方性法规程序



第二十四条 常务委员会主任会议、各专门委员会、市人民政府及常务委员会组成人员五人以上联名，可以书面向常务委员会提出地方性法规案。

第二十五条 提出地方性法规案，应当附有法规草案及其说明、有关资料。常务委员会组成人员联名提出的地方性法规案，未附法规草案的，应当说明提出理由、法律依据和法规的主要内容。

第二十六条 常务委员会主任会议、各专门委员会、市人民政府提出的地方性法规案，分别由主任会议、各专门委员会会议、市政府常务会会议通过，并分别由常务委员会主任会议、有关专门委员会、市长署名，正式行文。常务委员会组成人员联名提出的地方性法规案，由提案人共同签署。

第二十七条 向常务委员会提出的地方性法规案，应在上次常务委员会会议结束后的三十日以内提出。

第二十八条 各专门委员会提出的地方性法规案，由常务委员会主任会议决定提请常务委员会会议审议；市人民政府提出的地方性法规案，由常务委员会主任会议决定提请常务委员会会议审议，或者先交有关的专门委员会、工作委员会审议，提出报告，再决定提请常务委员会会议审议。

常务委员会组成人员联名提出的地方性法规案，由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议，或者先交有关的专门委员会、工作委员会审议，提出报告，再决定是否提请常务委员会会议审议；不提请常务委员会会议审议的，应当向提案人说明，并向常务委员会会议报告。

第二十九条 主任会议认为不符合本条例第十三条、第十四条、第二十五条、第二十六条规定的地方性法规案，应当退交提案人补充和完善，再向常务委员会提出审议。

常务委员会办公厅应当在常务委员会会议召开的七日以前，将提请审议的地方性法规草案送达常务委员会组成人员审阅。

第三十条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案，专门委员会、工作委员会进行审议前，可以采取座谈会、论证会等多种形式听取各方面的意见；涉及重大问题或者与人民群众切身利益密切相关的，应当举行听证会。提案人应给予必要的配合。

专门委员会、工作委员会审议时，可以邀请提案人列席会议，发表意见。

第三十一条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案，一般应经过两次常务委员会会议审议后交付表决。

经常务委员会主任会议直接决定提请审议的地方性法规案，常务委员会会议第一次审议时，全体会议听取提案人的说明后，由分组会议对法规草案进行审议。由主任会议先交有关委员会审议，再决定提请常务委员会会议审议的地方性法规案，常务委员会会议第一次审议时，全体会议听取提案人的说明和有关委员会的审议意见报告后，由分组会议对法规草案进行审议。法制委员会应当派员听取审议意见。

常务委员会会议第二次审议地方性法规案时，全体会议听取法制委员会关于法规草案审议结果的报告，由分组会议对法规草案修改稿进行审议。

第三十二条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案或者法规修正案，各方面意见比较一致、认为成熟的，可以经一次常务委员会会议审议后交付表决。

经一次常务委员会会议审议即交付表决的地方性法规案或者法规修正案，经分组会议审议后，由法制委员会作审议结果的报告，提出法规草案表决稿或者法规修正案草案表决稿，由主任会议讨论同意后，提请常务委员会全体会议表决。

第三十三条 地方性法规案经两次常务委员会会议审议后，多数常务委员会组成人员认为需要对法规草案作进一步修改的，由主任会议决定进行第三次审议。

常务委员会会议第三次审议地方性法规案时，由法制委员会作修改情况的报告，由分组会议对法规草案修改稿进行审议。

第三十四条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案，提案人应当派员听取审议意见，回答询问，并根据需要，给予其他配合。

第三十五条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案，由法制委员会根据常务委员会组成人员、有关专门委员会、工作委员会的审议意见和各方面提出的意见进行统一审议，提出审议结果报告、修改情况报告和法规草案修改稿、表决稿。对重要的不同意见应当在审议结果报告、修改情况报告中予以说明。对有关专门委员会、工作委员会的重要审议意见没有采纳的，应当向有关委员会说明。

法制委员会审议地方性法规案时，可以邀请有关专门委员会、工作委员会的成员列席会议，发表意见；根据需要，可以要求有关机关、组织派员说明情况。

法制委员会和有关专门委员会、工作委员会之间对法规草案的重要问题意见不一致的，应当向主任会议报告。

第三十六条 经常务委员会会议审议的重要的地方性法规案。经主任会议同意，由常务委员会办公厅将法规草案登报或者通过其他方式公开征求意见。各机关、组织和公民提出的意见，送法制委员会和有关专门委员会、工作委员会进行研究。

第三十七条 常务委员会审议地方性法规案时，会议工作人员应当全面、准确地记录分组审议的意见。常务委员会办公厅应当收集整理分组审议的意见和各方面提出的意见以及其他有关资料，分送法制委员会和有关专门委员会、工作委员会，并根据需要，印发常务委员会会议。

第三十八条 常务委员会会议审议法规草案时，认为该法规草案需要提请市人民代表大会审议的，应依照法律规定提请市人民代表大会审议。

第三十九条 地方性法规案经三次常务委员会会议审议后，仍有重大问题需要进一步研究的，由主任会议提出处理意见，经全体会议同意，可以暂不付表决，交法制委员会和有关的专门委员会、工作委员会进一步审议后，向常务委员会报告。

第四十条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经主任会议同意，并向常务委员会报告，对该法规案的审议即行终止。

第四十一条 列入常务委员会会议议程的地方性法规案，因各方面对制定该法规的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因故暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的，由主任会议向常务委员会报告，该法规案的审议即终止。

第四十二条 法规草案修改稿经常务委员会会议审议，由法制委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行修改，提出法规草案表决稿，由主任会议讨论同意，提请常务委员会全体会议表决，由常务委员会全体组成人员的过半数通过。

地方性法规经常务委员会审议通过后，常务委员会必须及时将提请批准的报告和通过的法规文本、说明，并附有关资料报云南省人民代表大会常务委员会批准。

第四十三条 地方性法规的修改或者废止程序，适用第四章和本章的有关规定。



第六章附则



第四十四条 经云南省人民代表大会常务委员会批准的昆明市地方性法规，由市人民代表大会常务委员会以公告形式公布，并在《昆明市人民代表大会常务委员会公报》和《昆明日报》上全文刊登。常务委员会公报刊登的文本为标准文本。

地方性法规部分条 文被修改或者废止的，必须公布新的法规文本。

第四十五条市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规的解释权属于常务委员会。

市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院和市人民代表大会专门委员会、常务委员会工作委员会以及县(市)区人民代表大会常务委员会可以向常务委员会提出法规解释要求。



法规解释草案由有关专门委员会、工作委员会研究拟订，经主任会议决定，列入常务委员会会议议程。

法规解释草案经常务委员会会议审议，由法制委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法规解释草案表决稿，经常务委员会全体组成人员的过半数通过后，由常务委员会发布公告予以公布，并报云南省人民代表大会常务委员会备案。

常务委员会对法规的解释同法规具有同等效力。

第四十六条 本条例自2002年5月1日起施行。

1993年9月28日昆明市第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，1993年12月3日云南省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议批准的《昆明市人民代表大会常务委员会制定地方性法规程序的规定》同时废止。




　　内容提要: 我国法律对于检察机关在办理民事抗诉中的调查取证问题没有给予明确的规定,因此,在司法实践中,检察机关、审判机关对此问题存在较大分歧。本文在梳理了我国检察机关办理民事抗诉案件时的调查取证权现状后，阐述了赋予检察机关一定的调查取证权具有正当性，但必须遵循公权力机关干预私权利的高度谦抑性原则，从可调查的范围、调查的启动、行使方式及调取证据的出示和认证等各方面对检察机关的调查取证权进行限制。


一、我国民事抗诉中检察机关调查取证之现状
在我国，民事抗诉中检察机关调查取证权仍主要是学理讨论层面上的概念。所谓民事抗诉中检察机关的调查取证权，是指检察机关发现法院作出的生效民事裁判违反法律、法规规定时，依申请或依职权进行相关调查取证活动的权力。最高人民检察院2001年9月30日通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（下称《办案规则》）是我国第一次对民事抗诉中检察机关调查取证权进行规范的全国性法律文件[1]，也是迄今为止的唯一尝试。《办案规则》第十七条规定“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。”确立了检察机关办理民行抗诉案件时书面审查原审案卷为主，调查取证为辅的原则。该规则第十八条继而具体规定了检察机关可以调查取证的四种情形，一、当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查而未进行调查取证的；二、当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证而未进行调查取证的；三、审判人员在审理该案时可能有贪污贿赂、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；四、人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。最高人民法院2001年12月21日通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》），专门就我国现行民事诉讼法证据规则进行了较为全面详细的解释，对司法实践中指导意义很大，但《证据规则》没有涉及到检察机关在办理民事抗诉案件时的调查取证权问题。2007年修订的《民事诉讼法》虽然重点修订了检察院抗诉启动再审的事由和程序，但仍然没有规范检察院抗诉时的调查取证权。
立法上的欠缺不代表我国司法实务中检察机关在办理抗诉案件中就不需要调查取证，相反，由于立法上的回避带来了实践操作上的相对混乱。一方面，应当调查取证的却消极不作为。由于现行法律没有明确规定检察机关在民事抗诉案件中享有调查取证权，且一些地方的法院对检察机关调查取得的证据不予认定，出于“多一事不如少一事”的想法，检察机关对于应当通过调查取证来纠正法院错误判决的情形，受理申诉后却简单的做出不抗诉的决定；另一方面，不该调查取证的却滥用调查取证权。有的检察人员为了片面追求案件的客观真实，滥用调查取证权，喜欢把案情本身查个“水落石出”，过度干预民事纠纷当事人的私权利。甚至为了完成抗诉任务，把运用检察机关公权力调查获取的所有证据一律当作抗诉事由中的“新的证据”，并以有“新的证据”为由提出抗诉。
法律的生命不全在于逻辑，还在于经验。司法实务的困惑呼唤明确的立法。2007年新修订的民事诉讼法结束了实务界和学界关于检察机关抗诉启动再审程序的存废之争[2]，检察机关抗诉作为启动再审的三种途径之一得以保留。在检察机关得以抗诉启动再审的框架下，是否需要赋予检察机关在办理民事抗诉案件时以调查取证权？多大范围的调查取证权？调查取证权如何启动？又可以采用哪些调查方式？调查取得的证据归属于谁？又如何出示？再审法院对这些证据又如何采纳与采信？这些问题变得比之前更迫切需要立法解决。
二、抗诉中检察机关调查取证权之正当性与谦抑性
为了确保检察机关恰当行使民事抗诉的法律监督权，立法层面是否需要赋予检察机关调查取证权？学界和实务界存在争论。有观点认为，检察机关办理民事抗诉案件不应具有调查取证权[3]，因为民事抗诉再审案件中，当事人仍是承担举证责任的主体，检察机关不能代替当事人承担举证责任，检察机关调查取证，损害了诉讼结构的平衡，有违诉讼公正和当事人诉讼权利平等原则。相反的观点认为，检察机关在办理民事抗诉案件时应调查取证[4]，理由是没有经过调查核实，检察机关不能准确的提出抗诉，可能造成不当抗诉浪费司法资源。对于人民法院应当收集而未收集的证据，和审判人员有渎职的行为，检察机关只有开展证据调查收集，才能揭示或更接近事实真相。否定检察机关的调查取证权，是对举证原则的片面理解，如果忽视检察机关主动调查收集证据的职能，某些证据会因各种客观条件限制而不能取得，导致案件的处理结果丧失实体公正。还有一种观点认为，应赋予检察机关在办理民事抗诉案件时有限的调查取证权，即立法确认其具有一定的调查取证权但同时予以明确的限制[5]，将调查取证限定在明确的范围内。
笔者认为第三张观点较为客观妥当，即赋予检察机关在办理民事抗诉案件时一定的调查取证权，确认其调查所得证据以证据资格，但同时应明确该调查取证权不是侦查权，必须从范围、启动和调查方式等方面予以限制，以防止调查取证权被滥用。
一方面，赋予检察机关办理民事抗诉案件时一定的调查取证权有其正当性和必要性。民事检察监督是对司法独立审判权的一种衡平，在我国法律监督体系中具有的独到功能，至少在目前情况下尚无其它力量可以替代。为了让法律监督权对司法审判权形成具有足够制衡作用的“场”，真正发挥其应有的监督功效，就必须赋予其一系列的子权利来保障其顺利实现，而调查取证正是检察监督权实现的必要手段。首先，检察机关在法院应当依职权调查取证而没有调查，或其它当事人因客观原因确实无法自己取证申请法院调查取证却未获准的情形下进行调查取证，有效的实现了实质意义的举证平等，这在当前我国当事人诉讼能力不成熟、举证配套机制尚不完善的形势下是对我们限期举证和证据失权制度的适度缓和与有力补充；其次，对于涉及国家利益、社会公共利益或第三人合法权益的事实，以及中止诉讼等不涉及实体的程序事实，检察机关抗诉时必然需要进行一定的调查取证，这也是减少不当抗诉的现实要求；第三，对于涉及审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法情形，检察机关的调查取证更是对司法审判权形成了极有威慑力的监督，具有天然的正当性。
另一方面，检察机关办理民事抗诉案件时行使调查取证权必须保持高度的谦抑性。检察机关检察监督是一种“事后监督”，它的价值定位是 “维护国家利益和社会公共利益，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施”[6]，法律检察监督的目的并不是民事个案的公正，而是通过对个案的介入和监督，实现对司法审判权的制衡，最终实现法律适用的统一。检察机关对民事私权纠纷案件进行调查取证其实是公权力对私权利的一种干预，由于检察机关公权力机关的特殊性,注定了其在行使调查取证权的过程中有着天然的扩张性，因此，检察机关对民事申诉案件的审查必须坚持以“书面审查”为主，调查取证只是一种慎用的辅助手段[7]，是不得已才启动的“杀手锏”，而“杀手锏”必须保持高度的谦抑性。具体言之，对检察机关的调查取证权必须从范围、启动和行使方式、调查所得证据的采纳采信等方面予以限制，明确检察机关办理民事抗诉案件的调查取证权不同于其办理其他案件时的侦查权。
三、抗诉中检察机关调查取证权的范围
那么检察机关的调查取证应限定在哪些情况呢？从必要性和谦抑性均衡的原则出发，笔者认为应包括以下几种情形：
第一，涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的事实的证据，而原审人民法院在审理中却未依职权调查收集的。对这种情形，检察机关作为社会公共利益的维护者[8]，在审判机关未对该类事实予以查明的情况下，理应调查取证，查明是否涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益。这种情形下检察机关的调查取证权自不待言，实务[9]中亦得到了支持。
第二，涉及审判人员在审理案件中可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的证据。贪污、受贿、枉法裁判行为属于职务违法，甚至可能构成犯罪，极具隐蔽性，不可能在案卷材料中有明显的记载和反映，申诉人一般也不能够掌握这类证据，必须经过调查，甚至需要通过专门手段才能掌握，对这类证据，只要申诉人提供一定的线索或检察机关自行发现可能存在上述违法情形，检察机关都应当积极开展调查，及时收集证据查明真相，实现维护司法公正法律监督目标。
第三，原审时法院未依职权调取的涉及管辖、依职权追加当事人、代理人权限、中止诉讼等程序事实的证据。修订后的民事诉讼法将检察机关抗诉再审和当事人申请再审的事由作了一致规定，而第179条第一款第七至十一项不完全列举了应当启动再审的程序不当事由，该条第二款中更是对可能影响案件正确判决、裁定的其它违法程序情形作了兜底性规定，凸显了诉讼程序的重要性。因此，对于原审未查明的该类程序事实证据，检察机关抗诉时完全可以而且应该自行调查收集证据，以让当事人感受到司法的公正，毕竟程序正义是看得见的正义。
第四，当事人原审中已经向法院申请调取且符合条件，但原审法院未予调取的证据。该类证据通常涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集。在当事人提出合理申请，原审法院未调查收集依法应调查收集的证据的情况下，检察机关行使调查取证权，可以消除那些当事人客观上举证不能因素带来的消极影响，从而使其能够获得依法应该得到的证据，平衡了当事人双方的诉讼权利，使他们在再审诉讼中展开真正平等的辩论与对抗。这类情形下赋予检察机关一定的调查取证权在实务中也得到了支持，最高检《办案规则》第十七条列举的四种可以调查取证的情形，第一项即是“当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的”，江苏[10]等地方性的司法指导意见亦支持此种情形下检察机关的调查取证权。
第五，人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的，即法院认定事实的主要证据存在重大瑕疵，包括证据形成来源不合法和证据本身系伪造、变造两种情形。当事人在原审庭审中对上述证据提出了质疑或反驳,而原审法院却偏听、偏信了上述伪证予以定案。那么,在此情形下,检察机关通过调查取证来进行判断是对原审审判人员工作失误的弥补，是非常必要的。如不进行必要的调查,就难以揭露当事人伪造或变造证据的事实,也无法针对这类错误裁判提出确有依据的抗诉，浪费司法资源。这种情形下赋予检察机关一定的调查取证权已为最高检《办案规则》及地方司法指导意见所规定[11]。
最高检《办案规则》第十八条还还规定了一种可以调查取证的情形，即当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的。笔者认为，在当事人举证相矛盾致真伪难辩时，检察机关即行使调查取证权有越俎代庖之嫌，应当明确检察机关办理民事抗诉案件也应遵循司法中立、被动性要求。“当事人动动嘴，法官跑断腿”是诉讼制度不健全条件的产物，现在强化当事人举证责任，是完善证据规则的必然要求。《民事诉讼证据的若干规定》不再将“当事人提供的证据互有矛盾、无法认定的”作为人民法院依法应当调查收集证据的条件，当事人举证相矛盾致使难辩真伪时，原审法院判决负举证责任的当事人承担败诉后果，符合结果意义上的举证责任规则，不应当属于认定事实错误，因此《办案规则》的该项规定不尽科学合理，建议将来完善。
四、抗诉中检察机关调查取证权的启动与行使
目前我国法律、司法解释均未对检察机关办理民事抗诉案件时调查取证权的启动方式作出具体明确的规定，实践中启动方式大致有两种：一种是由检察机关自己主动发动，一种则是因当事人的申请启动。实践中，检察机关对此项权力的行使随意性较强，只要检察机关认为有证据没有查清核实即开展调查。
笔者认为，在调查的启动上，应当以当事人的申请为主，以检察机关的主动发动为辅，即应把启动检察机关调查取证权的“钥匙”交由当事人，这是由民事诉讼本身的性质所决定的。检察机关调查取证权设立的基本目的虽然是为了监督法院的民事审判活动，但客观上却影响了当事人的民事权益，因此主动权应由当事人来掌握，而不宜由检察机关仅凭自身好恶而为之。因为检察机关在调查核实证据时，有可能从中发现获得新证据，如果以当事人申请为前提，一旦出现这种情况，当事人能较为认可在此情形下检察机关所获得的证据。但在审查一些关系到国家利益、社会公共利益的重大复杂案件或审判人员涉嫌贪赃枉法等渎职犯罪行为时，即使当事人没有提出申请，检察机关仍可以依职权启动调查，自行收集证据，因为此种情况下已不单涉及对当事人私权之维护，更重要的是关系到对国家审判机构中不良因素的消除，是对国家利益的一种直接维护，理应由作为国家法律监督机关的人民检察院主动予以补救。
《办案规则》对检察机关办理抗诉案件时的调查取证手段和措施没有规范，我们认为，本着公权力干预私权利应有的谦抑性原则，检察机关应首选向法院调阅案卷，要求法官说明判决理由，事先听取审判人员说明裁判理由，有利于检察机关进一步判明裁判的合法性。然后根据需要在调查中可以采取询问、查询、调取相关证据材料、勘验、鉴定等手段，但不能查封、扣押、冻结财产，更不能采用刑事诉讼法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施。检察机关在不背离检察程序维护法律统一目的去追求双方当事人争议的案件事实的前提下，可以向了解与生效裁判公正性有关情况的人调查取证。应当注意的是当审判人员涉嫌贪赃枉法等犯罪情形时，检察机关能否直接采用拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施的调查方式？笔者认为，可以适当赋予承办检察官一定的侦查手段，但仍不可贸然采取拘留、逮捕等强制措施，承办检察官在掌握一定线索后应移送本院反贪部门进行侦查。
五、检察机关调查所得证据的出示与归属
毋庸置疑，检察机关调查所得证据同样必须向再审合议庭举证并经当事人质证后方可作为定案证据。问题是检察机关调取证据由谁向再审合议庭出示，即由谁向再审合议庭举证并要求质证？出示问题背后还潜在着检察机关调查所得证据的归属问题。
对于应当事人申请而调取的证据，出于对案件当事人诉讼处分权尊重的原则，应交由当事人决定是否向再审合议庭出示为宜，而不应该由检察机关直接出示并要求质证。有争议的是该当事人是否限于调查取证申请人？当调查取证的申请人认为该证据对其不利而拒绝向再审合议庭出示时，对方可否要求将该证据向合议庭出示？虽然再审中申请人认为该证据对其有利而予以举证后仍存在再审合议庭否认该证据甚至认为该证据对对方更有利的情形，正如一、二审程序时己方提交的证据有时反过来会佐证对方的主张或抗辩事实，但实务中确实存在检察机关调取证据的归属的困惑。如果规定检察机关调取的证据绝对的归属于申请调取方，那申请方完全可以在认为该证据对其不利时拒绝向法庭出示，对方无权向检察机关了解调取所得证据并要求向再审合议庭出示。笔者认为，本着设立再审程序即是为了纠正原审可能出现差错的救济程序价值目标，同时考虑到当前我国诉讼当事人调查取证能力的有限性，应淡化检察机关所得证据的归属问题，而更注重科学的规范其出示程序，明确赋予抗诉启动再审后各方当事人对检察机关依申请调取证据的知情权，以便更大限度的查明案件事实。同时，基于同样的理由，当当事人不愿意出示，但再审合议庭认为该证据将影响案件审理的，可以依职权出示并要求当事人质证。
对于涉及国家利益、社会公共利益等检察机关可以依职权开展调查所得的证据，应该由再审合议庭依职权出示并要求当事人质证，而不应该由检察机关直接出示并要求当事人质证，因为检察机关直接出示证据，会给对方当事人一种检察机关偏袒申请取证人即申诉人一方的司法不公正印象。出席再审庭的检察官不承担举证、质证和辩论的责任，但为保障当事人对检察机关调取证据的知情权，彰显检察机关调查取证的正当性，在再审合议庭许可后，当事人可以要求检察机关对证据的调取过程、证据来源等方面进行说明。当然这种说明不同于质证。
六、检察机关调查所得证据的认证
我们知道，为了避免严格的举证时限制度带来的实质不正义，作为举证时限制度的例外，《证据规定》肯定了在举证时限过后所提新证据的效力。新证据是对严格举证时限制度和证据失权制度的合理缓和。根据新修订的民事诉讼法的规定，检察机关可以“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”为由对生效的民事判决依法提起抗诉，即使判决已经生效，审判机关、检察机关或当事人仍可以新证据为由启动再审程序，并请求纠正与案件真实情况不符的错误判决。由此，除了一、二审时可能出现新证据外，再审时亦可能存在应予以认定的新证据情形。现在的问题是，检察机关调查取得的证据可否作为新证据申请再审或提起抗诉？当事人申请或抗诉启动再审程序后，该证据有作为再审定案证据的资格吗？获取证据资格的又能否采信为再审定案的证据？这正是检察机关调查取得证据的认证问题。
对于检察机关依当事人申请而调查取得的证据，笔者认为应交给当事人，由其决定是否作为新证据予以提交再审合议庭。需要明确的是，不应赋予检察机关直接依据其依当事人申请而调取的证据提起抗诉的权力。如果准许检察机关当然的就其依申请而调查取得的证据作为新证据提起抗诉，存在公权力武断的干预私权利之嫌，过分干预了当事人的民事诉讼处分权利，同时给对方当事人不公正的司法印象。因此，检察机关依当事人申请而调取的证据必须经当事人提交再审合议庭后方有成为再审证据的可能性。
对于检察机关自行依职调查取证的证据，有观点认为，该类证据是支撑抗诉的依据，当然可以作为新证据提起抗诉，这取决于检察机关依职调查取证的目的。但一旦法院接受抗诉意见，裁定案件再审后，检察机关调查的证据已完成 “使命”，应当“寿终正寝”，不得在案件再审中使用，即把调查所获得的证据严格限制为“抗诉证据”。笔者不同意这种观点。当然应该承认“抗诉证据”和“再审证据”是两种不同概念，但这两种不同概念之间不是截然排斥的，它们之间不仅有诉讼程序上的相互连接关系，而且前者可以在一定的条件下转化为后者。一般依职权进行的调查取证主要是针对关系到国家利益、社会公共利益的证据或原审法院可能存在贪赃枉法等情形而开展查证核实。当事人在案件再审阶段，对该类事实是无法向法院提供与检察机关调查证据内容相同或证明力相当的证据材料的，其原因不是他们主观不努力，而是客观不能。如果断然否定该调查取得的证据作为再审新证据，于是产生的后果是有了重要的新证据却不能举证、质证，所举证都是原审期问的老证据，抑或也有个别不起决定性作用的新证据，试问再审裁判的公正又如何保证？因此，检察机关调取的证据确实已影响到实体公正时，程序公正应当让位于实体公正，应该明确依职权调取的证据具有证据资格。
当然这里讨论的证据资格仍只是一种抽象的证据资格，要真正为再审合议庭采纳为证据，调查所得证据仍必须符合证据的关联性与合法性。
取得证据资格后，再审合议庭如何采信检察机关调查所得的证据？笔者认为，再审合议庭除了依据《关于民事诉讼证据的若干规定》综合判断证据的证明力外，还要充分考虑到抗诉中检察机关调取证据的特殊性，应遵循重大性原则。所谓重大性原则，指只有该调取证据具有相当的证明力时才可予以采信。因为，再审作为例外允许冲破既判力的制度,只有在裁判具有重大瑕疵时方可启动，而抗诉作为公权力启动再审更需谨慎保持谦抑性。我国要求当事人申请再审的新证据,必须“足以推翻原判决、裁定”,对检察机关调取的证据也应该参照此标准从严把关。



注释:
[1]当然还有不少地方司法指导意见进行了相关的尝试，比如江苏省、浙江省的省高院和省检察院联合发布的关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见都对检察机关的调查取证权尝试进行过规范，但毫无疑问，这些司法指导意见并没有上升为司法解释。
[2]实务界，检法两家几乎持完全相反的意见，检察机关几乎一致认为，现行抗诉制度范围过于狭窄，应将抗诉范围扩充至审判的全过程，应继续强化检察院的民事抗诉权。而法院方面则多认为应当限制甚至取消民事抗诉制度，因为抗诉制度的存在使得民事审判永远不具有终局性，这与审判权作为司法权是格格不入的，同时检察部门介入民事诉讼使得民事诉讼当事人之间的平衡被彻底打破。学界也是针锋相对，比如景汉朝等学者主张取消检察院抗诉启动再审的方式，将再审程序的启动权交由当事人行使，而蔡虹等认为抗诉机制是具有正当性的，并主张从明确抗诉事由、规范抗诉期限和程序等角度完善民事抗诉制度。
[3]郑学林：“民事抗诉再审案件中抗诉机关不承担举证责任”，载《人民司法》2000年第3期。
[4]支持此观点的很多，比如张晋红、郑斌峰：“关于检察机关民事抗诉权若干问题的思考”，载《河北法学》2000年第5期；张步洪：“民行抗诉程序中检察机关的调查取证权”，载《人民检察》1999年第8期。
[5]持折中说的论者也很多，比如孙祥壮在其著作《民事再审程序原理精要与适用》第209-230页即持此种观点，再如诸春燕：“民事抗诉案件检察机关调查取证权探析”，载《中国检察官》2006年第10期。
[6]《办案规则》第二条规定：人民检察院依法独立行使检察权，通过办理民事、行政抗诉案件，对人民法院的民事审判活动和行政诉讼活动进行法律监督，维护国家利益和社会公共利益，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施。
[7]《办案规则》第十七条规定了：人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。
[8]这也是学界力挺保留检察机关抗诉启动再审的重要理由，如蔡虹等学者认为抗诉因限定为公益抗诉（参见蔡虹：民事抗诉机制与再审程序关系探析，载《法商研究》2006年第4期）。
[9]最高检《办案规则》、江苏、浙江等地方性《关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见》等都有明确规定。
[10]江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院联合发布的《关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见》第六条：当事人在原审时依法申请人民法院调查收集证据，人民法院根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》应当依法调查而未予调查，当事人及其诉讼代理人在请求抗诉时再次提出申请，符合下列条件之一的，人民检察院可以调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
[11]最高检《办案规则》第十八条第一款第四项规定：人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。江苏、证据省高院和省检察院联合发布的《关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见》也作出了相同规定。