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金融犯罪法律适用问题/韩艳春

时间:2024-07-21 21:16:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8700
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金融犯罪法律适用问题

长春铁路运输法院 韩艳春


一、金融犯罪的概念
金融犯罪是指自然人或者单位,破坏金融秩序,侵犯金融财产利益,依照刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。 金融犯罪通常指《刑法》分则第三章第四节的破坏金融管理秩序罪和第五节的金融诈骗罪以及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇,逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中的骗购外汇罪,共涉及34个罪名。由于金融犯罪专业性强,涉及范围广,因此在法律适用上存在着一些问题。
二、金融犯罪特别法立法的必要性
为什么要制定金融犯罪特别法呢?这是由当前及未来一定时间内的金融犯罪的社会现实所决定的。我国进入社会转型的快速时期后,随着市场经济的迅猛发展,由于种种原因,金融领域的犯罪呈现激增和蔓延之势。
从目前全国金融违法犯罪的实际状况和基本走势来看,如今的金融违反犯罪,具有以下几个鲜明的特点:一是犯罪点位普遍化;二是犯罪手段智能化;三是犯罪种类多样化;四是犯罪主体多元化;五是犯罪金额大额化;六是犯罪形式隐蔽化;七是犯罪方式团伙化。
金融犯罪猖獗与现代高新技术密不可分。建立在信息技术和网络技术基础之上的金融业务,具有无穷的魅力,同时也产生了难以预见、难以控制的风险。法律是严惩金融犯罪锐利武器。国内和国际的金融犯罪实践充分说明,仅依靠金融犯罪的一般法是不够的。加强金融刑事犯罪方面的立法,制定完善、有效的金融犯罪特别法是不可或缺的重要一环。
三、惩治金融犯罪在司法实践中遇到的问题
1、使用假票据诈骗的有关情形如何定罪处罚的问题
目前,我们在实践中经常遇到行为人利用假票据进行诈骗,因被银行及时识破未能得逞的情况。这类行为人通常利用某些单位急于融资的心理,把假票据(谎称真票,票面金额少则几十万元,多则上千万元)提供给融资单位,双方商定如通过银行查询并办成质押贷款后,融资单位即付出相应报酬(此前有的则先付少量定金或中介费)。对这类行为,如何定罪处罚,各地做法不一。一种是以票面金额作为数额标准,按照票据诈骗(未遂)处理;另一种是以预先取得定金、中介费等费用作为数额标准,按照票据诈骗或诈骗罪处理。
笔者认为:(1)票据诈骗中的数额标准,应该理解为完成形态(即遂)的犯罪数额,即行为人实际骗取的数额,而不应是票面金额或预期得到的金额。这一点虽无司法解释,但最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号)中关于“盗窃数额”的规定可作参照。该《解释》第1条第1款规定:“盗窃数额,是指行为人窃取的公私财物的数额”。盗窃和诈骗同为侵财型案件,其本质有相通之处,因此,行为人所持假票的票面金额和约定后而未实际到手的定金、中介费金额不宜作为定罪依据。( 2 )根据《刑法》23条规定,未遂犯也应追究刑事责任。但票据诈骗(未遂)在目前情况下,何种情节可定罪处罚尚无明文规定,而前面述及的盗窃罪,对未遂犯罪的追诉定罪情节,司法解释则专门作了规定。因此,笔者建议有关部门尽快制定相应的司法解释,对整个金融诈骗(未遂)的追诉情节作出规定,以限制“自由裁量权”。
2、关于使用伪造、变造信用证附随单据、文件的行为如何定罪的问题
《刑法》关于金融诈骗犯罪的条文中,只对集资诈骗、贷款诈骗和信用卡诈骗中的恶意透支行为明确规定了必须以非法占有为目的。因此一种观点认为,除此之外其他金融诈骗犯罪不需要具有非法占有为目的作为前提。但是,笔者感到金融诈骗作为诈骗罪的一种,具有非法占有的目的,是必要构成要件。2001年1月21日,最高人民法院印发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,该《纪要》明确指出:“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”。同时,《纪要》就认定金融诈骗非法占有为目的规定了7种情形,即明知没有归还能力而大量骗取资金的;非法获取资金后逃跑的;肆意挥霍骗取资金的;使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金,隐匿财产,以逃避返还资金的;隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;其他非法占有资金拒不返还的行为。据此,认为信用证诈骗罪不需要以非法占有为目的的观点显然不对。前例行为人虽有伪造、变造信用证附随单据的行为,但其在接管企业后逐步清偿债务,且并无上述7种规定情形,故认定其具有非法占有的目的依据不足,不宜作为信用证诈骗犯罪论处。行为人为了开证而伪造、变造信用证附随单据,能否按《刑法》第177条伪造、变造金融票证罪定罪处罚,笔者也认为依据不足。《刑法》条文虽作了原则性规定,但考虑到具体情况和司法实践,最高人民检察院、公安部制定的《追诉标准》对此又作了限制,规定“伪造、变造金融票证,数量在10张以上的”,应予追诉。这里所指的金融票证,通常是指汇票、本票、支票以及其他银行结算凭证,而开证所用的合同、仓单等是否包括其中尚不明确。为减少争议,规范行文,笔者建议今后有关部门对金融诈骗各罪种表述时均用“以非法占有为目的”予以规定,同时对“金融票证”所涉范围予以明确。
四、金融犯罪现行立法的问题与完善金融犯罪特别法的建议。
1、 完善银行卡犯罪的刑事立法
必要性:中国银行卡犯罪也在迅猛增长。有关数据显示,中国外卡偷换欺诈率为0.038%,相对于亚太地区0.010%的比率来说,中国外卡偷换欺诈率颇高。国内银行卡犯罪已由先前的恶意透支、冒用等传统犯罪形式,发展为伪造银行卡、使用伪造银行卡、网上欺诈等新的犯罪形式,境内外相勾结,分工专业化、集团化、高科技高智能化成为银行卡犯罪新特点。
电子和信息技术革命在给社会带来便捷的同时,也为非法活动创造了机会,数据可以被篡改或破坏,安全系统可以被变换,偷窃的信用卡和长途电话账户可以瞬间传递到全球各地,转移资金只需几秒钟就可以完成。
在我国的金融实践中,常见的涉卡犯罪有:直接伪造身份证,骗取银行卡;作弊担保骗取银行卡;利用银行卡恶性透支;卡丢失后被冒用;谎报挂失,骗取银行资金;银行卡代扣公用事业费用形成风险;内外勾结、协同作案;利用高科技手段制造伪卡,盗取别人资金。
在美国、日本及台湾地区,已经采取刑事立法手段,加强打击力度。利用刑事法律的惩戒功能,把多种涉卡不当行为规定为犯罪,能够有效打击银行卡犯罪。借鉴他人的经验非常重要。
立法建议:建议全国人大常委会可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法,将下列行为定为犯罪。由于银行卡犯罪的主要客体是金融管理秩序,而非公私财产所有权,作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节,属于 破坏金融管理秩序罪 之一。
在互联网上盗取他人银行卡信息的行为;持有、运输、销售、提供伪造变造银行卡,变造银行卡,非法持有、销售制造伪卡制作机具及材料,以及窃取磁条信息等与伪卡犯罪有关的行为;骗领银行卡行为,有上述行为之一的,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
2、非法金融中介罪
必要性:洗钱犯罪猖獗 据世界货币基金组织估计,全球每年清洗黑钱的数额占到了世界生产总值的2%到5%,也就是介乎于6000亿美元到18000亿美元间,而且每年还按照1000亿美元的幅度在增加。
根据权威机构的估算,中国每年的非法洗钱数额在2000亿元人民币以上。
在近30年里,西方各国政府纷纷立法加强反洗钱,但被动的反洗钱行为和主动的洗钱犯罪不但没有减少,甚至还有所增加。
目前,洗钱犯罪活动已经搭上经济金融全球化和高科技的快车,逐渐摆脱了其他犯罪后线的地位,成为一种专门的、相对独立的犯罪环节。洗钱犯罪严重危害社会政治经济安全,已经成为国际公害。
洗钱犯罪不仅直接蛀食着国家经济,而且纵容了许多恶性犯罪,如绑架、贪污、诈骗等。1999年赖昌星案发时,人们在震惊之余才发现洗钱竟帮助他隐藏了那么多罪恶。打击洗钱已刻不容缓。
地下钱庄是洗钱犯罪的“中枢神经系统”,高额的佣金诱惑着它们铤而走险。合法或者非法的金融机构在洗钱犯罪过程中始终起着一种中介作用,自觉不自觉地帮助犯罪分子洗净“脏钱”(黑钱)。 非法的金融中介为洗钱等金融犯罪起到了推波助澜、为虎作伥的作用。因此,在立法上需要创造专门适用于非法金融中介的、特别的刑事法律规范,通过最高权威的立法打击非法的金融中介活动。
立法建议:建议全国人大常委会可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法,创设非法金融中介罪。由于非法金融中介罪的犯罪主要客体是金融管理秩序,而非公私财产所有权,应将其作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节,属于 破坏金融管理秩序罪 之一。可以这样表述:从事非法金融中介活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。



厦门经济特区保税生产资料市场实施办法

福建省厦门市人民政府


厦门经济特区保税生产资料市场实施办法
厦门市人民政府




一、为进一步完善投资环境,促进厦门经济特区外向型经济的发展,根据国务院国发[1985]85号《国务院关于厦门经济特区实施方案的批复》和国务院特区办特办字[1992]第27号《关于举办厦门保税生产资料市场的批复》精神,制定本实施办法。
二、厦门经济特区保税生产资料市场(以下简称“市场”),以保税的方式,组织厦门特区生产、建设所需的进口生产资料样品集中陈列并销售。
三、“市场”应贯彻服务为主的原则,立足特区市场,为特区的生产、建设和外向型经济发展服务。
四、“市场”在厦门市政府领导下开办,由市经济贸易委员会负责市场行政管理事务。各有关部门都要支持“市场”的业务,尽可能简化手续,为经营企业和购买单位提供方便条件,增强“市场”的吸引力。
五、申请加入市场的企业应具备下列条件:
1、有进出口经营权的国营企业,建立符合海关监管要求的保税仓库;2、有较强的进出口经营能力和较多的购销网络;3、专业经营能力强;4、资金实力雄厚;5、有与保税业务相适应的专业人才;6、有良好的商业信誉。
六、国外、境外企业可在市场设立样品陈列专柜,但应通过有进出口经营权的企业成交。
七、申请加入“市场”的企业,应报经厦门市经济贸易委员会批准,并办理海关登记手续。
八、经批准经营保税生产资料的企业,应设立保税业务经营机构和专门的经营场所,与非保税的经营业务严格分开,实行单独核算,使用市有关部门统一监制的专用发票。
九、经营企业应建立、完善企业内部的财务、仓储和经营管理等一系列规章制度,确保“市场”业务正常运作。
十、经营企业必须严格按照政府主管部门的有关规定,做好样品陈列及供应工作,并定期上报销售情况以备查验。
十一、经营企业应加强市场调研,掌握国际市场信息,努力与国外生产厂家及总代理商、总经销商建立相对稳定的购销关系,并积极争取国外厂商在厦门特区的代理权或经销权。
十二、经营企业应自觉接受政府主管部门和海关监管。
十三、保税生产资料市场拟先经营金属、建材、机械及设备、电器电子、化工医药、农资纺织、包装物料、餐佐料等九类生产资料,视业务发展,可增经营其它生产资料。
十四、九类生产资料范围规定如下:
金属:黑色金属、有色金属及其压延加工产品、小五金及电动工具;
建材:建筑材料、建筑五金、装饰材料、建材杂品、木材及制品;
机械及设备:生产用汽车、摩托车及零配件、工矿车辆机械设备及零配件、金工机械设备及零配件、电工设备及零配件、通用机械设备及零配件、工业专用机械设备及零配件、建筑工程机械设备及零配件、输变电设备、电工器材、仪器仪表;
化工医药:化工原料(含有机、无机化学品)、各种染料及染料助剂、染料中间体、颜料、燃料、油、油漆、涂料、油墨、塑料原料、火工产品、粘合剂、化学试剂、橡胶及其制品、民用爆破器材、医药原料、医药中间体、皮革、人造革、合成革;
农资:化肥、农药、农膜、种子、种苗、饲料及饲料添加剂、农林牧渔机械等工农具及其零配件;
纺织:纺织原辅料、纺织面料、纺织染化料、服装辅料、纺织机械、纺织机械专用配件及器材;
包装物料:纸包装物料、金属包装物料、塑料包装物料、玻璃包装物料、木包装物料、包装印刷辅助材料、包装印刷机械设备工具及零配件;
电器电子:电讯设备、电子设备及产品、电子元器件、办公及通讯设备用品、仪器仪表;
餐佐料:餐料、佐料、调料。
十五、“市场”以现货交易,保税仓库提货为主,同时开展期货、代购、寄售、展销业务。
十六、“市场”进口生产资料主要供应厦门经济特区的各类企业、事业单位及特区建设工程项目。
十七、从“市场”定货,供应特区企业、事业单位的生产资料其享有的减、免税和保税,按国家有关规定办理。
十八、特区内外商投资企业、“三来一补”企业和进料加工企业所需生产资料,可凭经批准的合同和海关核发的《进料加工登记手册》、《来料加工登记手册》,直接向“市场”定货。
十九、其它企事业单位,凭进口批件经海关核准后向“市场”定购。
二十、特区国营集体企事业单位购买进口生产资料,凡“市场”有货供应,符合品质、规格要求的,原则上应到“市场”定购;地方自有外汇安排进口的47种配额商品及自用办公用品,一律到“市场”定购。
二十一、从“市场”定购的货物原则上以外汇结算,也可以从方便企业出发,在双方自愿的基础上,以人民币结算。
二十二、“市场”进口供陈列的保税样品,海关按暂时进口货物样品的管理办法办理。
二十三、特区企事业单位从“市场”定购的用于本单位生产和自用的生产资料,视同进口,不得转销内地,并应按海关的有关规定办理核销手续。
二十四、特区企业使用生产资料生产的制成品应以外销为主,内销的,须按现行规定办理审批手续,对其所含保税进口原材料部分,要向海关办理减、免税手续或补交关税和工商统一税或产品税(增值税)。
二十五、为支持“市场”的经营企业,开办初期纳税有困难的,可由企业申请,经特区税务机关批准,给予定期减免税的照顾。
二十六、本办法由厦门市人民政府负责解释。
二十七、本办法自公布之日起施行。



1992年9月25日

湖南省保障律师依法执行职务若干规定

湖南省人大常委会


湖南省保障律师依法执行职务若干规定
湖南省人大常委会


(1991年11月17日湖南省第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)


第一条 为了保障律师依法执行职务,根据《中华人民共和国律师暂行条例》和有关法律规定,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 凡持有中华人民共和国律师工作证照的律师在我省境内执行职务,均适用本规定。
第三条 律师是国家法律工作者,其职责是通过律师业务活动,维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。
第四条 律师执行职务必须以事实为根据,以法律为准绳。
律师依法执行职务受法律保护,任何单位和个人不得干涉。
第五条 律师执行职务的机构是律师事务所。律师事务所受司法行政部门的组织领导和业务监督。
律师事务所的设置与撤销,须经省司法行政部门批准。
第六条 律师接受委托、聘请或指定,办理下列业务:
(一)担任国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织以及公民的法律顾问。
(二)担任民事、经济、行政诉讼案件当事人的代理人,参加诉讼活动。
(三)担任仲裁案件当事人的代理人,参加仲裁活动。担任民事、经济纠纷当事人的代理人,参加调解活动。代为办理民事、经济活动中的其他非诉讼法律事务。
(四)担任刑事案件被告人的辩护人;担任刑事自诉案件自诉人、公诉案件被害人及其近亲属的代理人,参加刑事诉讼活动。
(五)担任刑事、民事、行政诉讼当事人的申诉代理人。
(六)解答关于法律的询问,代写诉讼文书和其他有关法律事务的文书。
(七)办理法律许可的其他法律事务。
第七条 律师业务由律师事务所统一受理,并按国家规定标准统一收费。
律师执行职务须经其所在律师事务所委派,未经委派不得从事律师业务活动。律师事务所应根据实际情况尽量满足委托人的指名要求。
律师事务所受理诉讼、仲裁业务后,应函告有关的人民法院、仲裁机关。
第八条 律师执行职务,必须持有经省司法行政部门当年注册的律师工作证照。
第九条 律师参加诉讼、仲裁活动,可凭律师事务所专用证明和律师工作证照到人民法院、仲裁机关按国家规定查阅、摘录有关案件材料。
第十条 律师执行职务,可凭律师事务所专用证明和律师工作证照向国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织以及公民调查取证,有关单位和公民应依法提供有关证明材料。法律另有规定的除外。
第十一条 律师担任刑事案件被告人的辩护人或代理人,可凭律师事务所专用证明和律师工作证照会见在押被告人。律师去一人或二人会见在押被告人由律师事务所决定。
第十二条 律师依法同刑事案件被告人通信,羁押机关应及时转送。
第十三条 律师认为被告人没有如实陈述案情,有权拒绝为其辩护。
第十四条 人民法院、仲裁机关确定开庭审理案件日期,应留有律师准备出庭所需的时间。
人民法院、仲裁机关至迟在开庭前三日将出庭通知书送达律师或其所在律师事务所。
律师应按时出庭。如因案情复杂或其他正当理由准备不及,律师可以在开庭前二日申请人民法院、仲裁机关延期审理。人民法院、仲裁机关在不影响法定结案的时间内,可以作出延期审理的决定。
第十五条 人民法院开庭审理案件,有律师出庭时应设置律师席位。审判人员应保障和尊重律师依法履行职务的权利,不得随意责令律师退庭和限制律师发言。
律师出庭履行职务,应当遵守法庭规划和纪律。
第十六条 刑事案件的判决、裁定发生法律效力以前,辩护律师可以会见在押被告人,询问被告人对判决、裁定的意见。经被告人同意或委托,辩护律师可以在法定期限内提出上诉或代为上诉。
人民法院审理二审案件,有当事人委托律师辩护、代理的,应当及时通知律师阅卷;开庭审理的,应按规定通知律师出庭;不开庭审理的,应及时通知律师提交辩护词或代理词。
第十七条 律师参加诉讼,向人民法院提交的辩护词、代理词或书面证据,由人民法院签收入卷。
合议庭或审判委员会应研究律师的辩护或代理意见,并记录在卷。
第十八条 凡有律师参加的诉讼案件,人民法院应在判决书、调解书、裁定书上载明律师姓名及其所在律师事务所名称,并将副本及时送达律师或其所在律师事务所。
凡有律师参加的仲裁案件,有关机关应及时将制作的仲裁决定书副本送达律师或其所在律师事务所。
第十九条 人民法院的判决、裁定,事实清楚、定性准确、处理适当的,承办律师应当劝告当事人服从判决、裁定。
第二十条 人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,承办律师认为认定事实、适用法律有错误,或者违反法律程序的,可由其所在律师事务所向原审人民法院或者上级人民法院、人民检察院提出书面意见,由有关人民法院、人民检察院研究处理。
第二十一条 律师只能在一个律师事务所从业。
律师在同一诉讼案件或非诉讼法律事务中,不得同时担任双方或多方当事人的辩护人或代理人。
第二十二条 律师在执行职务中对涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保守秘密。
第二十三条 律师应当依法调查取证,不得制造伪证或隐匿证据。
第二十四条 律师在执行职务中有下列行为之一的,视情节轻重,由司法行政部门根据管理权限,给予批评教育、停止执行律师职务、吊销律师工作证照、取消律师资格或者其他行政处分:
(一)违反国家规定私自受理案件或者私自向当事人收取费用的;
(二)未持有当年注册的律师工作证照从事律师业务活动的;
(三)查阅案卷时涂改、撕毁案卷材料的;
(四)为当事人串供或者制造伪证、隐匿证据的;
(五)违反法庭规则妨碍法庭正常审理的;
(六)泄漏国家秘密、商业秘密或个人隐私的。
律师有前款所列行为构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 非律师人员非法从事律师业务活动收取费用的,由当地司法行政部门会同有关部门依法查处;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条 司法行政部门和律师协会对侵犯律师合法权益、阻碍律师依法执行职务的行为,有权要求有关部门和单位排除阻碍,有关部门和单位应当予以纠正。
第二十七条 律师在依法执行职务中,受到阻挠、侮辱、诽谤或者打击报复的,有关单位或其上级主管部门应当视情节轻重,对责任人进行批评教育或给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 本规定自公布之日起施行。



1991年11月17日